نحوه اثبات تخلف از ایفای تعهد قراردادی

رأی خلاصه جریان پرونده پیرو گزارش و رأی شماره 927000774 این شعبه و ارجاع پرونده به دادگاه صادرکننده رأی منقوض دادگاه در برگ 103 پرونده بدون تعیین مشخصات کارشناس و با انتخاب کارشناس به قید قرعه قرار کارشناسی جهت بررسی وضعیت فعلی ملک و تطبیق آن با قرارداد و قرارداد متمم و میزان موارد نقص احتمالی با تحقیقات لازم از محل نظریه نهایی خود را اعلام نماید حق الزحمه کارشناس مبلغ دو میلیون ریال تعیین گردیده دفتر دادگاه به آقای م. ب. وکیل خواهان اخطار می‌نماید ظرف یک هفته دستمزد کارشناس را پرداخت نماید اخطاریه در تاریخ 1393/2/29 به وکیل خ. ا. ش. بعد در ذیل ابلاغ‌نامه مذکور (بعد از ابلاغ به وکیل خواهان به پرداخت دستمزد کارشناس) آقای … ف. را بدون قید قرعه به کارشناسی انتخاب می‌نماید کارشناس منتخب در تاریخ 1393/8/18 ضمن گزارش میدانی نظریه خود را این طور اعلام می‌نماید 1- آسانسور فقط چاله آن در پل‌گذاری و نصب درب انجام شده است 2- خرپشته فاقد سقف مقاوم م. ب. 3- انباری احداث نشده است 4- ملک فوق فاقد انشعاب گاز شهری قانونی و برق اختصاصی و عمومی م. ب. 5- دست ان‌انداز بام اجرا نشده است و بعضی از درب‌های داخل واحدهای بازدید شده تهیه و نصب نشده است این نظریه در تاریخ 1393/9/17 به وکیل خ. ا. ش. و نیز در تاریخ 1393/7/19 به وکیل خوانده ابلاغ گردیده دادگاه با کیفیت فوق ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره 93201242-1393/9/20 ضمن انعکاس خواسته خ. ب. ا. به نظریه کارشناس و اینکه نظریه کارشناس مصون از ایراد و اعتراض باقیمانده و طبق نظریه کارشناس خوانده به تعهدات خود در موعد مقرر اقدام ننموده و شش مورد عدم انجام تعهد گزارش شده بنابراین دادگاه دعوی خ. ر. و. دانسته و به استناد مواد 10و 216 و 226 قانون مدنی و 515 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به تنفیذ فسخ قرارداد مشارکت شماره 110 مورخه 1388/8/16 و محکومیت خوانده به پرداخت خسارت قراردادی از تاریخ 1388/8/16 لغایت 1380/8/3 روزانه به مبلغ پانصد هزار ریال به انضمام کلیه خسارات دادرسی د. ح. خ. صادر و اعلام می‌نماید این رأی در تاریخ 1393/10/17 به وکیل خوانده ابلاغ شده در تاریخ 1393/11/25 از رأی مذکور فرجام‌خواهی نموده به شرح لایحه پیوست دادخواست فرجامی اشعار داشته خواهان در پرونده کلاسه 900372 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهرک قدس دادخواست الزام به ایفای تعهد به طرفیت موکل (ف. خ.) نموده که به موجب دادنامه شماره 90201397-1390/8/26 قرار رد صادر گردیده این به معنای اعتراض از حق فسخ و ادامه ایفای تعهد م. ب. در مورد عدم تقصیر موکل خود به پروانه ساخت استناد نموده که به موجب آن ملک اجازه ساخت در سه طبقه را داشته است اما در قرارداد 5 طبقه توافق شده بدون اینکه برای 5 طبقه جواز ارائه شده باشد ب. ت. ب. اینکه در پروانه استنادی موکل اجازه ساخت انباری ندارد و از حیطه اقتدار و اراده وی خارج م. ب. دست‌انداز پشت بام را دو طبقه بیشتر از پروانه ساخت برای مالک اجراء نموده است انجام دست انداز بر روی طبقه خارج از پروانه ساخت ب. ت. ب. تخریب شهرداری خارج از خواست سازنده است ب. ت. ب. اینکه سقف خرپشته از سوی شهرداری دائماً تخریب شده به صورت شیروانی اجرا گردیده آسانسور ب. ت. ب. نظریه کارشناسی اجرا شده صرفاً موتور آن نصب نگردیده ب. ت. ب. تخریب خرپشته (محل نصب موتور) از سوی شهرداری تا رفع خلاف قابل اجرا نمی‌باشد چون دو طبقه خارج از پروانه ساخت بوده تا رفع خلاف تکمیل موارد اندک آن میسر نمی‌باشد تقاضای نقض رای فرجام‌خواسته را دارم ضمناً آقای ا. ش. در تاریخ 1393/11/26 به طرفیت طرفین دعوی اصلی دادخواست اعتراض ثالث تقدیم نموده است پرونده پس از وصول پاسخ از سوی وکیل ف. خ. ب. دیوان عالی کشور ارسال به این شعبه ارجاع به کلاسه فوق ثبت شده است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می‌شود. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور رأی فرجام‌خواسته از جهات ذیل مخدوش است اولاً در انتخاب کارشناس رعایت مقررات قانونی نشده به این ترتیب که دادگاه بدون تعیین کارشناس به قید قرعه صرفاً به صدور قرار کارشناسی اکتفاء نموده بعد از صدور قرار و بعد از ابلاغ به وکیل خواهان در مورد پرداخت دستمزد کارشناسی ایضاً بدون قید قرعه کارشناس تعیین نموده است ثانیاً حرف کامل نبودن عملیات ساختمانی برای محکومیت کافی نیست منوط به اثبات تقصیر متعهد است در مانحن فیه اقتضاء داشت کارشناس منتخب با ملاحظه پروانه ساخت به شماره 88013062 مورخ 1388/8/19 و پروانه احتمالی ساخت 5 طبقه و قرارداد اصلی و متمم پیوست با ملاحظه پرونده مربوطه در شهرداری و معاینه محل در مورد اینکه نقص و عدم تکمیل ساختمان ارادی بوده یا از حیطه اقتدار و اراده خوانده خارج بوده چنانچه عوامل خارجی تأثیرگذار در عدم تکمیل باشد نیز تصریحاً اعلام نمایند ثانیاً ب. ت. ب. دادنامه استنادی شماره 201395-1390/8/26 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهر قدس خواهان الزام به ایفای تعهد را مورد دعوی قرار داده و دادنامه مذکور صادر گردیده این اقدام بمعنای انصراف از حق فسخ تلقی می‌شود ایضاً نظریه داور که مورد استناد دادگاه قرار گرفته قبل از انقضاء بازه زمانی 1390/8/2 مذکور در متمم قرارداد یعنی در تاریخ 1390/3/24 اعلام گردیده به عبارت دیگر رأی داور بر فرض وجود جهات و شرایط قانونی بعد از بازه زمانی 1390/8/2 قابل متابعت بوده نه داخل در مدت تعهد پیمانکار از این نظر هم دعوی تنفیذ فسخ محکوم به رد است بنا به مراتب و ن. ب. ا. دادگاه نقص تحقیقاتی مذکور در دادنامه 700774-1392/12/27 این شعبه را به طور صحیح و کامل به شرحی که در فوق ذکر شده انجام نداده دادنامه فرجام‌خواسته را نقض مستنداً به بند الف از ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی پرونده جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رأی منقوض ارجاع می‌نماید. رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه 10 دیوان عالی کشور محمدهادی عبداله‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌پور - سیدحجت‌‌اله میرمجیدی - دکتر … خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی نحوه اثبات تخلف از ایفای تعهد قراردادی موضوع این پرونده به دعوی فسخ قرارداد مشارکت و مطالبه خسارت قراردادی به دلیل عدم ایفای تعهدات مرتبط م. ب.. خواهان بر اساس نظریه کارشناس اعلام کرده است که طرف مقابل به تعهدات خود در موعد مقرر عمل نکرده و شش مورد نقص در وضعیت ملک شناسایی شده است. طرف مقابل در دفاعیات خود به عدم تقصیر و خارج بودن برخی نقص‌ها از حیطه اراده خود اشاره کرده و به پروانه ساخت استناد نموده است. دادگاه بدوی با استناد به مواد 10، 216 و 226 قانون مدنی و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی، دعوی خ. ر. و. دانسته و حکم به فسخ قرارداد و پرداخت خسارت صادر کرده است. پس از فرجام‌خواهی، دیوان عالی کشور به نقص‌های موجود در روند انتخاب کارشناس و عدم اثبات تقصیر اشاره کرده و رای بدوی را به دلیل عدم رعایت مقررات قانونی و عدم انجام تحقیقات کافی نقض نموده و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع داده است. این تصمیم بر اساس بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی اتخاذ شده است. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/03/27 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: در دعوی تنفیذ فسخ قرارداد به دلیل عدم انجام تعهد قراردادی از سوی متعهد، صرف اثبات عدم ایفای تعهد کافی نبوده و محکومیت وی منوط به اثبات تقصیر متعهد است. رای خلاصه جریان پرونده پیرو گزارش و رای شماره --- این شعبه و ارجاع پرونده به دادگاه صادرکننده رای منقوض دادگاه در برگ 103 پرونده بدون تعیین مشخصات کارشناس و با انتخاب کارشناس به قید قرعه قرار کارشناسی جهت بررسی وضعیت فعلی ملک و تطبیق آن با قرارداد و قرارداد متمم و میزان موارد نقص احتمالی با تحقیقات لازم از محل نظریه نهایی خود را اعلام نماید حق الزحمه کارشناس مبلغ دو میلیون ریال تعیین گردیده دفتر دادگاه به آقای م. ب. وکیل خواهان اخطار می‌نماید ظرف یک هفته دستمزد کارشناس را پرداخت نماید اخطاریه در تاریخ 1393/02/29 به وکیل خ. ا. ش. بعد در ذیل ابلاغ‌نامه مذکور (بعد از ابلاغ به وکیل خواهان به پرداخت دستمزد کارشناس) آقای … ف. را بدون قید قرعه به کارشناسی انتخاب می‌نماید کارشناس منتخب در تاریخ 1393/08/18 ضمن گزارش میدانی نظریه خود را این طور اعلام می‌نماید 1 - آسانسور فقط چاله آن در پل‌گذاری و نصب درب انجام شده است 2 - خرپشته فاقد سقف مقاوم م. ب. 3 - انباری احداث نشده است 4 - ملک فوق فاقد انشعاب گاز شهری قانونی و برق اختصاصی و عمومی م. ب. 5 - دست ان‌انداز بام اجرا نشده است و بعضی از درب‌های داخل واحدهای بازدید شده تهیه و نصب نشده است این نظریه در تاریخ 1393/09/17 به وکیل خ. ا. ش. و نیز در تاریخ 1393/07/19 به وکیل خوانده ابلاغ گردیده دادگاه با کیفیت فوق ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره --- - 1393/09/20 ضمن انعکاس خواسته خ. ب. ا. به نظریه کارشناس و اینکه نظریه کارشناس مصون از ایراد و اعتراض باقیمانده و طبق نظریه کارشناس خوانده به تعهدات خود در موعد مقرر اقدام ننموده و شش مورد عدم انجام تعهد گزارش شده بنابراین دادگاه دعوی خ. ر. و. دانسته و به استناد مواد 10 و 216 و 226 قانون مدنی و 515 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به تنفیذ فسخ قرارداد مشارکت شماره 110 مورخه 1388/08/16 و محکومیت خوانده به پرداخت خسارت قراردادی از تاریخ 1388/08/16 لغایت 1380/08/03 روزانه به مبلغ پانصد هزار ریال به انضمام کلیه خسارات دادرسی د. ح. خ. صادر و اعلام می‌نماید این رای در تاریخ 1393/10/17 به وکیل خوانده ابلاغ شده در تاریخ 1393/11/25 از رای مذکور فرجام‌خواهی نموده به شرح لایحه پیوست دادخواست فرجامی اشعار داشته خواهان در پرونده کلاسه --- شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهرک قدس دادخواست الزام به ایفای تعهد به طرفیت موکل (ف. خ.) نموده که به موجب دادنامه شماره --- - 1390/08/26 قرار رد صادر گردیده این به معنای اعتراض از حق فسخ و ادامه ایفای تعهد م. ب. در مورد عدم تقصیر موکل خود به پروانه ساخت استناد نموده که به موجب آن ملک اجازه ساخت در سه طبقه را داشته است اما در قرارداد 5 طبقه توافق شده بدون اینکه برای 5 طبقه جواز ارائه شده باشد ب. ت. ب. اینکه در پروانه استنادی موکل اجازه ساخت انباری ندارد و از حیطه اقتدار و اراده وی خارج م. ب. دست‌انداز پشت بام را دو طبقه بیشتر از پروانه ساخت برای مالک اجراء نموده است انجام دست انداز بر روی طبقه خارج از پروانه ساخت ب. ت. ب. تخریب شهرداری خارج از خواست سازنده است ب. ت. ب. اینکه سقف خرپشته از سوی شهرداری دائما تخریب شده به صورت شیروانی اجرا گردیده آسانسور ب. ت. ب. نظریه کارشناسی اجرا شده صرفا موتور آن نصب نگردیده ب. ت. ب. تخریب خرپشته (محل نصب موتور) از سوی شهرداری تا رفع خلاف قابل اجرا نمی‌باشد چون دو طبقه خارج از پروانه ساخت بوده تا رفع خلاف تکمیل موارد اندک آن میسر نمی‌باشد تقاضای نقض رای فرجام‌خواسته را دارم ضمنا آقای ا. ش. در تاریخ 1393/11/26 به طرفیت طرفین دعوی اصلی دادخواست اعتراض ثالث تقدیم نموده است پرونده پس از وصول پاسخ از سوی وکیل ف. خ. ب. دیوان عالی کشور ارسال به این شعبه ارجاع به کلاسه فوق ثبت شده است لوایح طرفین به هنگام شور قرائت می‌شود. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می‌دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور رای فرجام‌خواسته از جهات ذیل مخدوش است اولا در انتخاب کارشناس رعایت مقررات قانونی نشده به این ترتیب که دادگاه بدون تعیین کارشناس به قید قرعه صرفا به صدور قرار کارشناسی اکتفاء نموده بعد از صدور قرار و بعد از ابلاغ به وکیل خواهان در مورد پرداخت دستمزد کارشناسی ایضا بدون قید قرعه کارشناس تعیین نموده است ثانیا حرف کامل نبودن عملیات ساختمانی برای محکومیت کافی نیست منوط به اثبات تقصیر متعهد است در مانحن فیه اقتضاء داشت کارشناس منتخب با ملاحظه پروانه ساخت به شماره 88013062 مورخ 1388/08/19 و پروانه احتمالی ساخت 5 طبقه و قرارداد اصلی و متمم پیوست با ملاحظه پرونده مربوطه در شهرداری و معاینه محل در مورد اینکه نقص و عدم تکمیل ساختمان ارادی بوده یا از حیطه اقتدار و اراده خوانده خارج بوده چنانچه عوامل خارجی تاثیرگذار در عدم تکمیل باشد نیز تصریحا اعلام نمایند ثانیا ب. ت. ب. دادنامه استنادی شماره 201395 - 1390/08/26 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهر قدس خواهان الزام به ایفای تعهد را مورد دعوی قرار داده و دادنامه مذکور صادر گردیده این اقدام بمعنای انصراف از حق فسخ تلقی می‌شود ایضا نظریه داور که مورد استناد دادگاه قرار گرفته قبل از انقضاء بازه زمانی 1390/08/02 مذکور در متمم قرارداد یعنی در تاریخ 1390/03/24 اعلام گردیده به عبارت دیگر رای داور بر فرض وجود جهات و شرایط قانونی بعد از بازه زمانی 1390/08/02 قابل متابعت بوده نه داخل در مدت تعهد پیمانکار از این نظر هم دعوی تنفیذ فسخ محکوم به رد است بنا به مراتب و ن. ب. ا. دادگاه نقص تحقیقاتی مذکور در دادنامه --- - 1392/12/27 این شعبه را به طور صحیح و کامل به شرحی که در فوق ذکر شده انجام نداده دادنامه فرجام‌خواسته را نقض مستندا به بند الف از ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی پرونده جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌نماید. رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه --- دیوان عالی کشور