بند دوم - ویژگی ترافع در دادرسی — می شود و گاه بیرون از یک

برای این که دادرسی ترافعی باشد و جوهر خود را حفظ کند، لازم است دارای خواهان مخاطب دعوا یعنی خوانده باشد. بدون طرفینی بودن این دادرسی و دعوا، ترافعی بودن دادرسی معنا پیدا نمی کند. هر دعوا و هر دادرسی در ماهیت ترافعی خود باید دارای خوانده ای باشد. بدون خوانده نمی توان یک دعوا و دادرسی را تصور کرد. ضمن آن که هویت خوانده باید معلوم و معین باشد و بتوان شخص معینی را مخاطب دعوا قرار داد و به دادرسی فرا خواند. فرانسوی نظیر گلاسون و تیسیه و مورل که برای تمیز امور ترافعی از حسبی به ارائه ضابطه ای در این مورد همت گماشتند، بیان نمودند که در دادرسی های عادی، همیشه دو یا چند شخص در یک مسئله حقوقی با یکدیگر اختلاف دارند و دادرس به منظور پایان دادن به این اختلاف و نزاع دخالت کرده و فصل خصومت می کند. بنابراین در تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع و اختلاف است آن را باید ترافعی شمرد. اما در امور حسبی کسانی که به دادگاه مراجعه میکنند همه خواهانند و دادرس به مثابه یک مدیر به منظور حفظ منافع عمومی تصمیم می گیرد. افزون بر آن در دادرسی های ترافعی اصولاً و به طور معمول، در باره ی روابط حقوقی پیشین اشخاص رسیدگی شده و اظهار و اعلام رأی میشود ولی تصمیم های مربوط به امور حسبی ناظر به آینده و ایجاد موقعیت های تازه و جدید است. مطالب پیش گفته تقریباً با مدلول ماده ۱ قانون امور حسبی ایران نیز انطباق دارد. ماده ۱ قاح مقرر میدارد امور حسبی اموری است که دادگاه ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این که رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد.. مفهوم مخالف این مستند قانونی ظاهر بیانگر شاخص و ملاک تمیز امور ترافعی است. بدین ترتیب که چنانچه رسیدگی دادگاه ها همچنین اقامه دعوا از طرف آنها باشد، آن امر را باید ترافعی دانست. از این مقدمه به این نتیجه خواهیم رسید که الزاماً باید یک دعوا وجود داشته باشد تا بتوان امر ترافعی را تصور نمود. پس پیش و بیش از هر چیز نخست لازم است مفهوم و تعریف دعوا را ارائه نمود. بنا بر آخرین تعریفی که اختیار و ارائه شد، دعوی آن حق قانونی مورد ادعای خواهان است که حسب ادعا در تصرف و اختیار خوانده مستنکف قرار دارد و با تظلم و دادخواهی به مراجع قانونی و قضایی صلاحیتدار به طرفیت خوانده اقامه و حسب مورد اعلام و اجرای آن حق مطالبه میشود.». فریدون نهرینی دستور موقت در حقوق ایران و پژوهشی در حقوق تطبیقی، ص ۱۶۰. می شود و گاه بیرون از یک دادرسی مدنی حل و فصل می گردد. نسبت میان دادرسی امور ترافعی در قالب دادرسی مدنی حل و فصل میشود و برخی دیگر از امور ترافعی با و سازش حل و فصل و رفع می گردد. البته آنچه در ماده ۱ ق.آ.د.م در تعریف آیین دادرسی مدنی گفته شده و آن را مجموعه اصول و مقرراتی معرفی کرده که در مقام رسیدگی به از جمله امور حسبی در دادگاههای عمومی انقلاب تجدیدنظر، دیوان عالی کشور به کار میرود ناظر به تعریف آیین دادرسی مدنی در مفهوم عام آن است. دادرسی مدنی در معنای خاص آن تنها ناظر به رسیدگی به دعوا و امور ترافعی است. در مورد امور غیر ترافعی مانند امور حسبی دادرسی به مفهومی که در قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده به عمل نمی آید بلکه به امور حسبی اصولاً رسیدگی میشود و نسبت به آن اتخاذ تصمیم می گردد بدون این که الزاماً در آن خصوص حکم یا قرار به معنایی که اصطلاحاً در ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م آمده صادر شود. به همین علت است که در بیشتر مواد مقرر در قانون امور حسبی جز موارد بسیار استثنایی مانند ماده ۳۲۴ قاح از واژه تصمیم» استفاده شده است مانند مواد ۱ و ۱۱ ق.اح). که هویت خوانده باید معلوم و معین باشد و بتوان شخص معینی را مخاطب دعوا قرار داد و به دادرسی فرا خواند. ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. که هویت خوانده باید معلوم و معین باشد و بتوان شخص معینی را مخاطب دعوا قرار داد و به دادرسی فرا خواند. در حقوق انگلستان نیز موضوع یاد شده با این پرسش آغاز می شود که آیا دعوا می تواند علیه شخصی ناشناخته اقامه شود؟ در آنجا نیز در پاسخ به این پرسش گفته شده که شرایط محدودی وجود دارد که در آن شرایط خواهان می تواند از انجام الزامات مقرر در دستورالعمل دادگاه که اعلام می دارد دادخواست باید حاوی نام کامل هر طرفی از دعوا باشد، اجتناب و خودداری کند. هنگامی که خواهانی هویت و نام خوانده را نمی داند و او را نمی شناسد ولی میتواند او را با توصیفی که به طور کافی وی را معین ی کند شناسایی و بیان نماید در این صورت خواهان می تواند برای آغاز نمودن دعوا و به جریان انداختن دادرسی با تعیین نمودن خوانده از طریق توصیف وی نزد دادگاه اجازه ای را برای آغاز دادرسی از آن دادگاه تحصیل نماید. این نوع اقامه دعوا در برخی دعاوی ناظر به مالکیت فکری مفید و سودمند است. بند سوم - رو در رویی طرف های دادرسی رو در رو قرار گرفتن طرفهای اختلاف و دعوا در دادرسی از دیگر ویژگی های دادرسی مدنی است. این ویژگی جوهر دادرسی مدنی را تشکیل می دهد دادرسی بدون این ویژگی مفهوم خود را از دست می دهد. رویارویی اصحاب دعوا در شمار اصول راهبردی دادرسی مدنی است. برخی از استادان از این ویژگی با عنوان «اصل ترافع یاد کردند و برخی دیگر نیز آن را تناظر خواندند و نویسندگان دیگری هم این ویژگی را تقابلی بودن دادرسی نام نهادند. همه این عناوین که ریشه در ادبیات و زبان عرب دارد، از مفهوم و دکتر احمد متین دفتری آئین دادرسی مدنی و بازرگانی جلد اول انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، سال ۱۳۷۸. ص ۴۰۲، ش ۱۶۹ دکتر حسن محسنی اداره جریان دادرسی مدنی بر پایه همکاری و در چارچوب اصول دادرسی شرکت سهامی انتشار چاپ اول، سال ۱۳۸۹، ص ۶۰ پاورقی. معنایی مشترک برخوردار است و به یک ویژگی توجه دارد. ما نیز با همان معنایی که تاکنون در متون قانونی و نوشته های حقوق آیینی اختیار شده، به آن، عنوانی فارسی دادیم و رو در رویی» یا «رویارویی» اصحاب دعوا و اطراف دادرسی نام گذاشتیم. استاد دکتر شمس ضمن تعبیر اصل ترافع به اصل تناظر و بیان تفاوت میان این دو اصطلاح در حقوق فرانسه بیان داشتند که مناسب ترین واژه برای اصطلاح فرانسوی Contradiction تناظر است نه ترافع. زیرا در فرهنگ فارسی دکتر محمد معین تناظر به معنی با هم بحث و مجادله کردن آمده است در حالی که ترافع معادل واژه فرانسوی Contentieux است که در مقابل حسبی یعنی Gracieux قرار دارد. توفیق قاضی در احراز حق و کسب نتیجه مطلوب متوقف بر اطلاع از ادعاها ادله و استدلالات هر یک از متخاصمین است و این امر نیز مستلزم آن است که اطراف نزاع و اختلاف در موقعیتی قرار گیرند که فرصت و امکان طرح آزادانه ادعاها و ادله طرف مقابل خود نیز مطلع شده تا بتوانند آنها را مورد ایراد و مناقشه قرار بدهند.