تبیین حدود اصل قانونی بودن جرم و مجازات — همچنین پذیرش ماده ۲۹ قانون مذکور یا

وضع کافی نیست بهتر است نوشته شود: وضع و اعلام شده باشد. البته اگر به جای اعلام ابلاغ بنویسیم موجب در دسر می شود. از نظر شرعی هم اعلام لازم است. اشکال دیگر راجع به مقرراتی است که در مجلس شورا وضع می شود؛ اما اگر راجع به قوانین اسلامی باشد، قوانین اسلامی ۱۴۰۰ سال قبل وضع اعلام و ابلاغ شده است. بنابراین بهتر است قید شود که مربوط به مقررات مجلس شورای ملی است. رئیس مجلس خبرگان در پاسخ به این نظریه و توجیه رعایت اصل قانونی بودن، چنین گفت: .. دولت جمهوری اسلامی است و قوانینی هم که در مجلس می گذرد مطابق شرع است و بناست دولت دستورات شرع را اجرا کند. هرج و مرج هم می خواهیم نباشد که هر کسی بگوید این خلاف اسلام است آن خلاف است. از یک مجرایی که منتخبین ملت اند، زیر نظر فقیهی که ولایتش را قبول کردید مجلس شورای ملی تمام قوانینی که می گذراند بر اساس شرع است. بنابراین برای اینکه هرج و مرج نشود و یک کسی جلوی شخص دیگری را بگیرد و بگوید تو خلاف شرع یا خلاف قانون مرتکب شدی، فعل و ترک فعل وقتی که قانون وضع شده باشد می توانیم بگوییم مجرم قانونی است و تعقیبش کنیم.... لذا مشاهده می شود که نمایندگان مجلس خبرگان به جلوگیری از ایجاد هرج و مرج و قانونی شدن عناوین مجرمانه نظر خاص داشته و به این ادعا که قوانین اسلامی ۱۴۰۰ سال قبل، وضع و اعلام شده اند اکتفا نکرده اند. این نظریه منجر به نتیجه ی دیگری می شود مبنی بر اینکه بر قانونگذار عادی فرض است که مقررات مندرج در منابع فقهی را به صورت قانون موضوعه تدوین و اعلام کند. پذیرش این نظریه در مواد ۲ و ۶ قانون مدنی ایران مصوب ۱۳۶۱ و مواد ۲ و ۱۱ همان قانون مصوب ۱۳۷۰ نیز مؤید آن است که روش مقبول در حقوق ایران که مبتنی بر مقررات اسلامی است، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات است؛ وگرنه شورای نگهبان می بایست مواد اخیرالذکر را تأیید نکند. به این لحاظ، تصویب ماده ۲۸۹ قانون اصلاح موادی از قا.د. ک. مصوب ۱۳۶۱ و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه های کیفری یک و دو علاوه بر آنکه مغایر با قانون اساسی است با مواد مذکور که به تصویب همان مقنن رسیده است نیز در تعارض است. به عبارت دیگر همان طور که گفتیم پذیرش تسری اطلاق اصل ۱۶۷ به امور کیفری زمینه اجرایی بسیاری از اصول دیگر را از بین می برد. همچنین پذیرش ماده ۲۹ قانون مذکور یا ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب نیز زمینه اجرایی مواد ۲ و ۱۱ ق.م.. مصوب ۱۳۷۰ را از بین می برد که خلاف عرف قانونگذاری است. بدین ترتیب کنار هم قرار دادن مواد مذکور توسط یک مقنن حاکی از آن است که قانونگذار جمهوری اسلامی به بلوغ کافی برای تدوین قوانین منسجم و جامع و مانع نرسیده است. علاوه بر آنچه گفته شد، دلایل مستقل دیگری وجود دارد که مؤید نظریه ی ما در خصوص لزوم رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات در شرایط فعلی است. در مبحث قواعد تعزیرات خواهیم گفت که به نظر ما، حاکم اسلامی نمی تواند مادام که برای محرمات به طور خاص تعزیر معین نکرده کسی را برای ارتکاب آن اعمال تعزیر نماید. مفاد و معنای قواعدی نظیر التعزیر لکل عمل محرم و یا «التعزیر بید الحاکم» بیانگر اصل موضوع اجازه مجازات دنیوی برای اعمال محرم است و به هیچ وجه در مقام بیان نحوه ی اجرای آن نیست. افزون بر این ما در کشوری زندگی میکنیم که نظام قانونی بر آن حاکم است، نه نظام فقهی محض ملت ایران به قانون اساسی رأی داده اند و پشتوانه مشروعیت کل مقامات سیاسی و اعمال آنان قانون مزبور است.