جرم در قاعده‌ قبح عقاب بلا بیان (قواعد فقه): اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه

در واقع، از زمانی که بشر به سوی اجتماعی شدن و تشکیل جامعه ابتدایی حرکت کرد و بحث مالکیت خصوصی و تشکیل حکومت مطرح شد، فکر ضرورت تدوین قانون و انجام امور بر وفق آن نیز مطرح شد و به تبع تحولاتی که در‌اندیشه بشر به وجود آمد گسترش پیدا کرده است. ۲. ۱ - بررسی تاریخی گذر از دوران انتقام خصوصی به دوران مطرح شدن اخذ جریمه به جای لشکرکشی بین اقوام و قبایل و ایجاد محاکم شاهی با تشکیل دولت‌های ابتدایی و دخالت‌شان در روابط اجتماعی و فردی آحاد جامعه، از این فکر نشات گرفته است که باید روابط بین افراد در جامعه بر قانون استوار شده، هر کس به دلخواه و خود سرانه به عنوان رئیس قبیله یا قاضی منصوب از سوی او، افراد را مورد بازخواست و مجازات قرار ندهد. ۲.۱. ۱ - قوانین سومر الواح گلی به دست آمده از پادشاهان دولت سومر که شش هزار سال پیش از میلاد مسیح در نواحی جنوبی بین النهرین حاکمیت داشتند، همچنین الواح باقی مانده از دوران دونگی (Dungi) و سایر دودمان ایسن که مربوط به دو هزار سال پیش از میلاد است، حاکی از آن است که تدوین و اعلام قوانین به شهروندان مورد توجه بوده است. در یکی از این الواح که به زبان سومری است بیست و پنج ماده قانونی وجود دارد که شش ماده آن مربوط به امور خانوادگی و سه ماده آن منطبق با قانون حمورابی و چهار‌ ماده مربوط به مقررات بردگی است. همچنین مقررات مربوط به فرزندخواندگی و کیفر و آزار رساندن به زنان باردار و زیان رساندن گاوها به چراگاه‌ها و تکالیف همسایه و تهمت‌های ناروا مورد توجه قرار گرفته است. سومری‌ها به خاطر رعایت حق مالکیت افراد، برای کسی که به گاو دیگری آسیب می‌رساند یا آن را می‌دزدید یا درخت خرمایی را قطع می‌کرد و یا به آن خسارت وارد می‌کرد، مجازات‌هایی معین کرده بودند که بیشترشان از قوانین گذشته اقتباس شده بود. ۲.۱. ۲ - قوانین اشنونا از مجموعه‌های قوانین باستان می‌توان به مجموعه قوانین اشنونا اشاره کرد که به زبان اکدی برای پایتخت ناحیه بین اکد و عیلام نوشته شده بود. این مجموعه، حدود دو قرن پیش از مجموعه قوانین حمورابی اجرا می‌شد؛ چرا که بسیار شبیه آن است؛ به طوری که گفته می‌شود که مجموعه قوانین حمورابی از آن اخذ شده است. ۲.۱. ۳ - قانون حمورابی مشهورترین قوانین بابلی‌ها مجموعه حمورابی است که پادشاه بابل حدود دو هزار سال پیش از میلاد مسیح، آن را اعلام کرد و بر روی قطعه سنگی در مرکز شهر بابل قرار داد تا در معرض دید عمومی قرار گیرد. گفته می‌شود این قانون شبیه قانونی است که یکی از پادشاهان سومر، دویست سال پیش از آن وضع کرده بود. در قانون مذکور با پذیرش مسئولیت فردی مجرمین، با واگذاری اجرای عدالت به قضات عرفی منصوب از سوی پادشاه ، سیستم دلایل قانونی پذیرفته شده بود و همه مردم از حیات قانونی بهره‌مند شدند؛ حتی بردگان نیز حق داد خواهی داشتند و علی رغم شدت مجازات‌ها، پایه آن در جرایم خصوصی بر قصاص استوار بود. در امپراطوری هیتیت (Hittite)، قومی قدیمی که قبل از تمدن فنیقی‌ها دولت مقتدری را در آسیای صغیر تشکیل داده بودند نیز با نفی انتقام خصوصی، قضات بر طبق قوانین هیتیت عمل می‌کردند. ۲.۱. ۴ - قوانین یونان و روم در قرن هفتم پیش از میلاد نیز جامعه یونان به تدوین قوانین بشری توجه خاص داشت. دراکن (Dracon)، قانونگذار شهر آتن، با لغو انتقام خصوصی، قصاص و جریمه را جانشین آن کرد که در طول زمان، جنبه‌های عمومی و خصوصی جرم از هم تفکیک شد. مجموعه حقوقی الواح دوازده‌گانه نیز پس از ده سال مبارزه‌ی مردم به ستوه آمده از ستم قضات، در سال ۴۵۴ ق. در این مجموعه، عناوین بسیاری از جرایم از جمله افترا ، ارتشا ، سوگندشکنی ، قتل ، خرمن دزدی ، ایجاد حریق و... و مجازات آنها پیش‌بینی شده بود که با تدوین آن، قدرت انحصاری روحانیون محدود شد. فلاسفه قدیم به عناوین مختلف به این موضوع اشاره کرده‌اند. • ارسطو معتقد بود که هر حکومتی باید سه قوه داشته باشد که اگر به درستی سامان یابند، کار حکومت به سامان می‌رسد. این سه قوه همان قوای سه‌گانه‌ای است که قرنها بعد، از طرف منتسکیو مطرح شد. • سقراط نیز پیش از روسو معتقد بود که قوانین موضوعه دولت، تنها بر پایه زور، خون و عادت نژادی گذاشته نشده، بلکه بر پایه قرار داد اجتماعی ضمنی است که اتباع با رضایت خود آن را وضع کرده‌اند. بنابراین، توجه جامعه بشری به مفهوم و نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات از ازمنه قدیم سابقه داشته است که به اقتضای زمان و مکان با شیوه‌های متفاوت، این خواست در تدابیر اجتماعی مورد توجه قرار گرفته است. از این رو، اطلاق این نظریه که در دوران باستان نسبت به رعایت این اصل هیچ گونه توجهی مبذول نشده، صحیح نیست؛ گرچه بیان آن از طرف حقوق‌دانان به صورت یک اصل حقوقی مطرح نبود. ویل دورانت می‌گوید: «در روم قدیم، جریمه طبق قانون تعیین می‌شد و به اختیار قاضی واگذار نشده بود.» به نظر حقوق‌دانان غرب، سابقه تاریخی این اصل به عصر جمهوریت روم باستان بر می‌گردد که در عصر امپراطوری دچار رکود شد و تا دوران قرون وسطی همچنان بی‌رونق بود. ۲.۱. ۵ - افول و احیای اصل در اروپا گفته‌اند که در قرون وسطی و دوران رنسانس ، سوابقی پیرامون این اصل مشاهده نمی‌شود. ضرب المثل فرانسوی «مجازات‌ها دلخواه و خود سرانه است» حاکی از آن است که قضات به هنگام صدور رای، مجبور به تبعیت از قانون نبوده، با داشتن اختیارات فراوان، بر اساس نظر خود حکم صادر می‌کردند. • لذا در گذشته، حتی تا اواخر قرن هیجدهم، در کلیه ممالک دنیا حکمرانان و قضات برای تعقیب مخالفین نظم عمومی و مجرمین، تابع هیچ اصل و قاعده‌ای نبودند. هر چند این نظریه بیان واقعیتی است که در دوران حکومت‌های گذشته، خصوصا تا قبل از قرون وسطی وجود داشته است، لیکن احساس تنفری که جامعه بشری از این‌ شیوه دادرسی داشته است، محدود به دوران خاصی نیست. • بشر همواره به این روش که حکام به طور مستبدانه و بدون ضابطه و قانون به قضاوت می‌پرداخته‌اند و اینکه چرا فردی از آحاد جامعه به خاطر خویشاوندی با دیگری مجرم تلقی و مجازات شود معترض بوده است. • بنابراین، پیدایش نهضت‌های آزادی‌خواهانه و بشر دوستانه در قرن هیجدهم در اروپا و مخالفت‌اندیشمندانی چون بکاریا ، بنتام ، روسو و منتسکیو با خشونت‌ها و خودسری‌های حکام و تاکیدشان بر مفاهیم عالی، چون عدالت و انصاف و لزوم آگاهی عمومی از ممنوعیت‌ها، مسبوق به سابقه بوده، ریشه در تاریخ بشر دارد و عمر آن به درازای عمر بشر است. اینان با استفاده از احساس عمومی جامعه، با بیان عقاید خود در خصوص لزوم تفکیک قوا، تناسب بین جرم و مجازات، اعمال مجازات از طریق قانون و اجرای عدالت، اصل مذکور را تبیین و تدوین کرده و عقاید گذشتگان را به صورت یک اصل حقوقی ارائه داده‌اند. • بر این اساس، بکاریا اعلام کرد: تنها بر پایه قوانین می‌توان کیفرهای متناسب با جرایم را تعیین کرد. این اختیار خاص، تنها به قانونگذار که نماینده جامعه‌ای است که بر اساس یک قرار داد اجتماعی تشکیل یافته است تعلق دارد. قاضی که خود عضو جامعه است نمی‌تواند درباره چندی و چونی کیفر عضو دیگر همین جامعه عادلانه تصمیم بگیرد. کیفری که از حدود پیش‌بینی شده در قانون فراتر رود، کیفری برابر قانون و کیفری افزون بر آن است. بنابراین، یک قاضی نمی‌تواند به نشانه حمیّت و مصلحت اجتماعی، کیفر یک شهروند بزهکار را افزایش دهد. این تفکر، بیان حس عدالت خواهی و ندای وجدان و فطرت بشر است که طی سالیان متمادی به صورت‌های مختلف بروز کرده است. ۲.۱. ۶ - تجلی اصل در اسناد جهانی به نظر حقوق‌دانان غرب ، این اصل در عصر امپراطوری دچار رکود شد و تا دوران قرون وسطی همچنان بی‌رونق بود؛ اما در سال ۱۲۱۵ م. بار دیگر در بریتانیا تجدید حیات کرد و رونق پیشین خود را بازیافت. ماده ۳۹ مجموعه مقررات (جون) پادشاه بریتانیا موسوم به (Magna charta) به آن اختصاص یافت و بعدا از طریق مهاجرین انگلیسی به آمریکای شمالی راه یافت. سرانجام در اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر ۱۷۴۷ منعکس شد. در مجموعه‌ی مذکور، یک سلسله حقوق انسانی و آزادی‌های عمومی، مثل احاله‌ رسیدگی دعاوی به دادگاه‌های صالح، منع توقیف غیر قانونی، تناسب بین جرم و مجازات، محفوظ بودن حق مالکیت فردی و اجرای عدالت به طور مساوی در مورد همه، مورد حمایت قرار گرفت. ظاهرا دلیل عمده رکود توجه به اصل مذکور در پایان قرون وسطی، فشار کلیسا و تسلط حکومت فئودال‌ها بود که با ظهور رنسانس تعدیل شد. ب. ت. ب. اینکه اصل مذکور ریشه در تمدن بشری داشت و در واقع میراث مشترک جامعه بشری است، در قرن هیجدهم با ظهور عقاید آزادی‌خواهانه عمق و گسترش بیشتری پیدا کرد. آنچه در اعلامیه استقلال آمریکا (۱۷۷۶) و اعلامیه حقوق بشر فرانسه (۱۷۸۹) در خصوص اصل قانونی بودن جرم و مجازات آمده است در واقع تجلی همان اراده و آرزوی تاریخی بشر بوده است که در ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر (۱۹۴۸) نیز مورد تاکید قرار گرفت و در قرن نوزدهم میلادی نیز از طرف مکتب کلاسیک به عنوان یکی از ارکان حقوق جزا مطرح شد. در حال حاضر اصل قانونی بودن جرم و مجازات مورد قبول کنوانسیون اروپایی حقوق بشر قرار دارد. مواد ۹ و ۱۵ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد که در تاریخ ۵/ ۱/ ۴۵ به امضای دولت ایران رسیده نیز بر این امر تاکید کرده است. بسیاری از دولت‌ها به تبعیت از اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، رعایت اصل مذکور را پذیرفته و در قوانین اساسی خود به آن تصریح نموده‌اند. در حقوق ایران از نظر تاریخی، توجه به این اصل به دوران هخامنشیان بر می‌گردد. • افلاطون در این مورد گفته است: «داریوش قانون‌گذاری بود که قوانین او امپراطوری وسیع ایران را نگاه داشت.» • از کورش نقل شده است که می‌گوید: «عدالت آن است که به مقتضای قانون و حق باشد و هر چه از راه حق منحرف شود ستم و بی‌عدالتی است، و قاضی عادل آن است که فتوایش به اعتبار قانون و مطابق حق باشد.» پس از ظهور اسلام این اصل مورد توجه بیشتری قرار گرفت. علمای اسلام عقاب بلابیان را قبیح و زشت دانسته، از مسلّمات عقلیه می‌شمردند. در طول تاریخ ایران ، غیر از دوران کورش و داریوش و نیز دوران حاکمیت حکومت‌هایی که به جبر یا اختیار به نوعی به اسلام و تفکر حکومتی آن مرتبط بودند، حاکمیت استبداد به طور مطلق بر قرار بود. تصمیم سلاطین مستبد منشا حق و عدالت و قانون بود تا اینکه نهضت مشروطیت نضج گرفت. مگر در صورتی که سزای مزبور پیش از وقت به حکم قانون مشخص شده باشد.» با تصویب متمم قانون اساسی در سال ۱۳۲۵ ه‌- ق. اصل قانونی بودن جرم و مجازات وارد مباحث حقوق ایران شد و به دنبال آن قوانین عادی نیز راجع به این اصل احکامی را مقرر کردند که در جای خود درباره‌ی آنها بحث خواهیم کرد. ۲. ۲ - تبیین حدود اصل قانونی بودن جرم و مجازات اصل قانونی بودن جرم و مجازات پایه و اساس حقوق کیفری است که شامل کلیه‌ی مراحل تحقیق، تعقیب ، محاکمه و اجرای حکم نیز می‌شود. به تعبیر دیگر، حقوق جزا از شاخه‌های قانونی حقوق است. در نتیجه، سایر منابع حقوق از جمله عرف ، عادت و دکترین کمتر در آن کاربرد دارد؛ خصوصا در تعیین عناوین مجرمانه و مجازات تنها قانون نقش ایفا می‌کند. منظور از قانون، مقررات لازم الاجرایی است که وضع آن مستلزم رعایت تشریفات خاص و مرجع وضع آن قوه‌ی قانون‌گذاری است. لذا در اصل قانونی بودن جرم و مجازات معنای مضیق مذکور از قانون مورد نظر است. ۲.۲. ۱ - جایگاه اصل در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در سیستم قانون‌گذاری جمهوری اسلامی ، مرجع وضع قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است که طبق اصل ۴ قانون اساسی، بر اساس احکام اسلامی قوانین موضوعه را تدوین می‌کند. مکانیزم تطبیق مصوبات مجلس قانون‌گذاری با مقررات شرعی و قانون اساسی بر اساس اصل ۹۴ و ۹۵ بر عهده شورای نگهبان است. همچنین قوانین عادی ممکن است بر اساس اصل ۸۵ توسط کمیسیون‌های مجلس شورای اسلامی یا از طریق‌اعمال اصل ۵۹ به تصویب برسد. در هر حال، قانون اساسی مادر سایر قوانین محسوب می‌شود؛ به طوری که مصوبات مجلس شورای اسلامی ، حتی مصوبات قوه مجریه نمی‌تواند مغایر با قانون اساسی باشد. همچنین قضات دادگاه‌ها نیز بر اساس اصل ۱۷۰ مکلف‌اند از اجرای مصوبات قوه مجریه که مخالف قانون اساسی یا عادی بوده یا خارج از محدوده‌ی اختیارات آن قوه باشد خودداری کنند. منظور از «جرم» رفتاری است که مخلّ نظم عمومی بوده، از طرف قوه قانون‌گذاری ارتکاب آن منع شده و برای مرتکبین آن مجازات تعیین شده باشد. منظور از مجازات نیز کلیه ضمانت‌های اجرایی کیفری دنیوی است که مقنن برای مرتکبین جرایم، تعیین و اعلام کرده است و شامل کیفر به معنای خاص و اقدامات تامینی و تربیتی است. ب. ت. ب. توضیح بالا، منظور از اصل قانونی بودن جرم و مجازات این است که تعیین عناوین مجرمانه و میزان مجازات برای آن، بر عهدۀ قوه مقننه است که باید قبل از ارتکاب جرم صورت گیرد؛ یعنی هیچ فردی بر اساس مقرراتی که نسبت به ارتکاب عملش مؤخر است مجرم تلقی نشده و مجازات نمی‌شود. حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع بر عهده قانونگذار است و قاضی کیفری، بدون وجود قانون لازم الاجرا، نمی‌تواند عملی را جرم تلقی کرده، مرتکب آن را مجازات کند. حتی مقنن نیز حق ندارد اعمال گذشته افراد را مشمول عنوان مجرمانه‌ای که در قانون جدید مطرح شده، قرار دهد. انجام هر رفتاری توسط افراد مباح است و جرم تلقی نمی‌شود؛ هر چند که خلاف اخلاق یا مضر به مصالح عمومی و مخلّ نظم باشد؛ مگر اینکه قانون انجام آن را جرم اعلام کرده و برای آن مجازات تعیین کرده باشد. در صورت نبود نص قانونی یا سکوت و یا نقص قانون، قاضی کیفری مکلف به صدور حکم برائت است. ۲.۲. ۲ - آثار و کارکردهای اصل این اصل به موازات تحول جوامع و رشد فکری بشر، دامنه گسترده‌تری پیدا کرد؛ به طوری که تمامی مباحث حقوق جزا، از جمله مراحل مختلف دادرسی را نیز شامل شد و قانون‌گذاران جهان متمدن را وادار کرد که آن را به طور صریح در قوانین اساسی پیش‌بینی کنند. این تحول از لحاظ نظری از یک سو موجب حفظ حقوق افراد در مقابل اختیارات مطلقه حکومت‌ها شد و از سوی دیگر، موجب محدود شدن اختیارات حکام و قضات‌ در چارچوب اصول مشخص قانونی شد. بدین ترتیب، باعث شد افراد بتوانند با توسل به این اصل، حقوق و آزادی‌های اساسی خود را پاسداری کرده، بدون جهت و بر اساس سلیقه‌های شخصی قضات مورد مؤاخذه و مجازات قرار نگیرند. پاز لحاظ عملی نیز موجب تضمین نظم عمومی شد و افراد جامعه با اطلاع از ممنوعیت‌های قانونی، رفتار خود را کنترل می‌کنند و لزوما هنگام انجام آن، به تحقیق و تفحص می‌پردازند که از این نظر نوعی ارعاب عمومی حاصل شده است. ۲.۲. ۳ - تکالیف ناشی از اصل ورود این اصل به قوانین اساسی کشورها نه تنها قضات را مکلف کرد که در موارد فقدان، سکوت و نقص قانون، حکم برائت صادر کنند، بلکه قانون‌گذاران عادی را هم مکلف به رعایت حقوق و آزادی‌های اساسی افراد جامعه نمود. بر این اساس بر مقنن فرض است که لیست جرایم و مجازات آنها را تعیین کرده، به مردم اعلام کنند تا آحاد جامعه در انجام اعمال خود، موانع قانونی را مورد توجه قرار دهند. به این صورت، مجازات افرادی که از نظر مقنن اطلاع پیدا کرده ولی مرتکب اعمال ممنوعه می‌شوند نه تنها قبیح نیست بلکه موجّه و عقلایی است. زمانی یک عمل قبیح است که یک جامعه‌ی متشکل که دارای تشکیلات حکومتی است، بدون اعلام قبلی، اعمال افراد را جرم دانسته، مرتکب آن را مجازات کند؛ نه آنگاه که ممنوعیت‌های مورد نظر خود را اعلام کرده، پس از آن متخلف را مجازات کند. ۲. ۳ - اصل قانونی بودن جرم و مجازات در قوانین ایران از نظر تاریخی، سابقه این اصل در حقوق موضوعه ایران به سال ۱۳۲۵ ه‌- ق. که متمم قانون اساسی تصویب شد بر می‌گردد. اصول نهم تا چهاردهم متمم قانون اساسی، هر یک به نوعی به مفهوم اصل مذکور و نتایج آن اشاره داشتند. بر اساس اصل ۱۲، حکم به اجرای هیچ مجازاتی نمی‌شود؛ مگر به موجب قانون. قانونگذار عادی نیز با تصویب مواد ۲ و ۶ قانون مجازات عمومی، در سال ۱۳۰۴، اصل مذکور را پذیرفت. با اصلاح آن در سال ۱۳۵۲ به طور صریح قاعده‌ی عدم عطف به ما سبق در قوانین کیفری نیز وارد قوانین ایران شد. رویه قضایی محاکم تالی و عالی ایران و نیز دکترین حقوقی نیز طی سال‌های مذکور به تحلیل اصل مذکور پرداخت و اصل مذکور در حقوق ایران ریشه پیدا کرد. ‌ ۲.۳. ۱ - چالش‌های پس از انقلاب اسلامی پس از پیروزی انقلاب اسلامی با تحول سیستم قانون‌گذاری و لزوم رعایت مقررات اسلامی، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات با مفهوم حقوقی آن مورد بحث و مناقشه قرار گرفت. یک نظریه با استناد به اینکه احکام اسلام با نزول قرآن و بیان احکام توسط پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) و ائمه اطهار (علیه‌السّلام) ابلاغ شده است، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات را منتفی دانسته، معتقد است که چون اعمال حرام توسط شارع اسلام تعیین و ابلاغ شده است، با تشکیل جمهوری اسلامی لزومی ندارد که مجازات اعمال خلاف شرع را به مصوبات مجلس قانون‌گذاری مستند کرد؛ امّا قانون اساسی با پذیرش نظریه‌ی مخالف، اصل قانونی بودن و نتایج آن را در اصول مختلف پیش‌بینی کرد که در ادامه بحث به تحلیل اصول آن می‌پردازیم. ۲.۳. ۲ - اصول قانون اساسی و پذیرش اصل به موجب اصل چهارم قانون اساسی، کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. همچنین قانون اساسی با پذیرش اصل تفکیک قوا و سیستم قوای سه‌گانه، تاکید کرده است که کلیه قوای سه‌گانه تحت نظر ولی فقیه انجام وظیفه می‌کنند (اصل ۵۷). • به موجب اصل ۷۱ ق. ا، مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل، در حدود مقرر در قانون اساسی می‌تواند قانون وضع کند. • به موجب اصل ۷۲ ق. ا، مجلس شورای اسلامی نمی‌تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد و تشخیص این امر به ترتیب مقرر در اصل ۹۶ ق. ا، بر عهدۀ شورای نگهبان است. • از روح قانون اساسی و صراحت اصول آن در باب قانون‌گذاری (اصول ۹۲- ۷۱)، خصوصا ب. ت. ب. اصول مندرج در فصل سوم استنباط می‌شود که منظور از قانون، مصوبات قوه قانون‌گذاری است. • البته در موارد خاصی ممکن است تصویب قانون بر اساس اصل ۵۹ از طریق مراجعه به آرای عمومی صورت گیرد. بنابراین، در حقوق ایران پذیرفته شده است که قوانین موضوعه باید بر اساس قانون اساسی در مرجع قانون‌گذاری تدوین و تصویب شود و با انجام تشریفات خاص برای اجرا ابلاغ گردد. • صراحت این نظریه در امور کیفری ب. ت. ب. بند ۴ اصل ۱۵۶ ق. ا. قطعی است. در نتیجه، از ابتدای بحث مفروض است که منابع فقهی و فتاوی معتبر، حکم قانون‌ ندارند و نمی‌توان گفت که منظور از قانون اعم از قوانین مدون (مصوبات مجلس قانون‌گذاری) و قوانین غیر مدون (منابع فقهی و فتاوی معتبر) است. از نظر قانون اساسی، منابع فقهی و فتاوی معتبر باید مبنا و ملاک قانونگذار باشد. • صرف وجود احکام و مقررات اسلامی در منابع فقهی از نظر قانون اساسی ایران برای مکلف بودن آحاد جامعه کافی نیست و بند ۴ اصل ۱۵۶ ق. ا. به رغم تعیین مجازات‌های حد در شریعت و اعلام آن توسط فقها در منابع فقهی، در وظایف قوه قضائیه به «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام» تاکید کرده و به وجود احکام مذکور در منابع فقهی اکتفا نکرده است. از نظر اصولی، الفاظ عبارات بر معانی عرفی حمل می‌شوند. در عرف حقوقی نیز منظور از قانون، مصوبات قوه مقننه است؛ از این رو شکی باقی نمی‌ماند که منظور قانون اساسی از قانون، احکام و مقررات موجود در منابع فقهی نیست؛ بلکه مقرراتی است که بر اساس منابع مذکور از طریق قوه مقننه تدوین، تصویب و اعلام می‌شود. حتی نفس تصویب قانون اساسی نیز حاکی از پذیرش معنای مذکور است. در غیر این صورت، ممکن است ادعا شود که قرآن، به منزله قانون اساسی نظام اسلامی است و نیازی به قانون اساسی مصوب که به تایید مجلس مؤسسان یا خبرگان و آحاد ملت برسد نیست. در حالی که شیوۀ تدوین و تصویب قانون اساسی خلاف ادعای مذکور است و سعی مقنن بر آن بوده که با رعایت اصول حقوقی و شیوۀ مرسوم در حقوق موضوعه، احکام و مقررات اسلامی را در همه زمینه‌ها تدوین و به تصویب قوه قانون‌گذاری (اعم از مجلس مؤسسان خبرگان و مجلس شورا) برساند. این شیوه نتیجه تاثیر دو پارامتر زمان و مکان در احکام و مقررات اسلامی است تا بتوان با حفظ ماهیت اسلامی حکومت، شکل مورد قبول عموم را در زمان حاضر ارائه داد. این روش نه تنها منافاتی با اهداف قانون اساسی که رعایت مقررات اسلامی است ندارد، بلکه مؤید این ادعاست که احکام و مقررات اسلامی در هر زمان و مکانی و با هر شرایطی قابل اجرا و پیاده کردن است. این شیوه در رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات نیز مورد توجه مقنن بوده است. هر چند در منابع فقهی، اصل مذکور با شیوه مرسوم حقوقی آن بیان نشده است، اما قانون اساسی در اصول مختلف، به رعایت اصل مذکور تصریح کرده است. • از جمله، اصول ۲۲ و ۲۵ در باب ممنوعیت تعرّض به حقوق افراد، اصل ۳۲ در باب قانونی بودن توقیف افراد، اصل ۳۳ در باب قانونی بودن تبعید یا اقامت اجباری در محل معین و منع اقامت در محل معین تصویب شده است. • اصل ۳۶ نیز به طور صریح اصل قانونی بودن دادرسی و اصل قانونی بودن مجازات‌ها را پذیرفته است. اصل ۳۷ نیز با تاکید بر اصل قانونی دادرسی، اصل برائت را پیش‌بینی کرده است. به طور کلی اصول ۳۴ تا ۳۹ دلالت صریح بر پذیرش قانونی بودن مجازات و دادرسی دارند. همچنین اصل ۱۶۶ مستند بودن احکام دادگاه‌ها به مواد قانون را بیان کرده و اصل ۱۶۹ قاعده‌ی عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری را تصریح نموده است. ۲.۳. ۳ - تحلیل اصل ۱۶۷ و انصراف آن از امور کیفری با جمع اصول مذکور و ب. ت. ب. بند ۴ اصل ۱۵۶ و نیز روح حاکم بر قانون اساسی، شکی باقی نمی‌ماند که اجازه‌ی مندرج در اصل ۱۶۷ به قضات محاکم مبنی بر مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی مشهور در صورت فقدان نص، سکوت یا نقص قانون، منصرف به امور حقوقی است؛ زیرا اصل ۱۶۷ عام است و عمل به عام قبل از تفحص برای مخصص، جایز نیست. لذا اصول ۳۶ و ۱۶۹ و بند ۴ اصل ۱۵۶ که حالت خاص دارند، اصل ۱۶۷ را از عمومیت خارج کرده، آن را به امور حقوقی اختصاص می‌دهد. علاوه بر آن، در اصل ۳۶، لفظ «فقط» به کار رفته است که از ادات حصر است و ب. ت. ب. حجت بودن مفهوم حصر، حکم به مجازات و اجرای آن از طریقی غیر از قانون مدون، امکان‌پذیر نیست و خلاف قانون اساسی است. این نتیجه ب. ت. ب. سابقه موضوع و اجازه‌ی مندرج در ماده ۳ ق. ا. د. م. تقویت می‌شود. در غیر این صورت، اگر قاضی کیفری در موارد فقدان نص، سکوت یا نقص قانون، اجازه داشته باشد ب. غ. از متون قانون مدون مراجعه کند، اصول دیگر قانون اساسی که به آنها اشاره شد، موقعیت اجرایی پیدا نخواهند کرد که در این صورت، با شیوه مرسوم قانون‌گذاری موافق نیست. هیچ قانون‌گذاری در یک مجموعه قانونی، موادی را پیش‌بینی نمی‌کند که با مواد دیگر آن مجموعه در تعارض و تناقض باشد. قاعده‌ی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» نیز مؤید ادعای فوق است و ب. ت. ب. اینکه جمع بین اصول مذکور امکان‌پذیر است، محلی برای نسخ باقی نمی‌ماند. • نگاه خبرگان قانون اساسی این نظریه، از لحاظ رعایت مصالح عمومی نیز در‌ اولویت قرار دارد و خبرگان قانون اساسی نیز به آن توجه داشته‌اند. از جمله در مذاکرات مجلس خبرگان در توضیح اصل پیشنهادی «هیچ فعل و ترک فعلی از نظر قانون جرم محسوب نمی‌شود؛ مگر به استناد قانونی که پیش از وقوع آن وضع شده باشد» آمده است: «وضع» کافی نیست، بهتر است نوشته شود: «وضع و اعلام شده باشد.» البته اگر به جای «اعلام»، «ابلاغ» بنویسیم موجب دردسر می‌شود. از نظر شرعی هم اعلام لازم است. اشکال دیگر راجع به مقرراتی است که در مجلس شورا وضع می‌شود؛ امّا اگر راجع به قوانین اسلامی باشد، قوانین اسلامی ۱۴۰۰ سال قبل وضع، اعلام و ابلاغ شده است. بنابراین بهتر است قید شود که مربوط به مقررات مجلس شورای ملی است. • رئیس مجلس خبرگان در پاسخ به این نظریه و توجیه رعایت اصل قانونی بودن، چنین گفت: دولت جمهوری اسلامی است و قوانینی هم که در مجلس می‌گذرد مطابق شرع است و بناست دولت دستورات شرع را اجرا کند. هرج و مرج هم می‌خواهیم نباشد که هر کسی بگوید این خلاف اسلام است، آن خلاف است. از یک مجرایی که منتخبین ملت‌اند، زیر نظر فقیهی که ولایتش را قبول کردید، مجلس شورای ملی تمام قوانینی که می‌گذراند بر اساس شرع است. بنابراین برای اینکه هرج و مرج نشود و یک کسی جلوی شخص دیگری را بگیرد و بگوید تو خلاف شرع یا خلاف قانون مرتکب شدی، فعل و ترک فعل وقتی که قانون وضع شده باشد می‌توانیم بگوییم مجرم قانونی است و تعقیبش کنیم... لذا مشاهده می‌شود که نمایندگان مجلس خبرگان به جلوگیری از ایجاد هرج و مرج و قانونی شدن عناوین مجرمانه نظر خاص داشته و به این ادعا که قوانین اسلامی ۱۴۰۰ سال قبل، وضع و اعلام شده‌اند اکتفا نکرده‌اند. این نظریه منجر به نتیجه‌ی دیگری می‌شود مبنی بر اینکه بر قانونگذار عادی فرض است که مقررات مندرج در منابع فقهی را به صورت قانون موضوعه تدوین و اعلام کند. • تایید در قوانین عادی و تعارضات موجود پذیرش این نظریه در مواد ۲ و ۶ قانون مدنی ایران مصوب ۱۳۶۱ و مواد ۲ و ۱۱ همان قانون مصوب ۱۳۷۰ نیز مؤید آن است که روش مقبول در حقوق ایران که مبتنی بر مقررات اسلامی است، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات است؛ وگرنه شورای نگهبان می‌بایست مواد اخیر الذکر را تایید نکند. به این لحاظ، تصویب ماده ۲۸۹ قانون‌ اصلاح موادی از ق. ا. د. ک. مصوب ۱۳۶۱ و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری یک و دو، علاوه بر آنکه مغایر با قانون اساسی است با مواد مذکور که به تصویب همان مقنن رسیده است نیز در تعارض است. به عبارت دیگر، همان طور که گفتیم پذیرش تسری اطلاق اصل ۱۶۷ به امور کیفری، زمینه اجرایی بسیاری از اصول دیگر را از بین می‌برد. همچنین پذیرش ماده ۲۹ قانون مذکور یا ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز زمینه اجرایی مواد ۲ و ۱۱ ق. م. ا. مصوب ۱۳۷۰ را از بین می‌برد که خلاف عرف قانون‌گذاری است. بدین ترتیب، کنار هم قرار دادن مواد مذکور توسط یک مقنن، حاکی از آن است که قانونگذار جمهوری اسلامی به بلوغ کافی برای تدوین قوانین منسجم و جامع و مانع نرسیده است. ۲. ۴ - نتیجه‌گیری و جمع‌بندی علاوه بر آنچه گفته شد، دلایل مستقل دیگری وجود دارد که مؤید نظریه‌ی ما در خصوص لزوم رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات در شرایط فعلی است. در مبحث قواعد تعزیرات خواهیم گفت که به نظر ما، حاکم اسلامی نمی‌تواند مادام که برای محرّمات به طور خاص تعزیر معین نکرده، کسی را برای ارتکاب آن اعمال تعزیر نماید. مفاد و معنای قواعدی نظیر «التعزیر لکل عمل محرّم» و یا «التعزیر بید الحاکم»، بیانگر اصل موضوع اجازه مجازات دنیوی برای اعمال محرّم است و به هیچ وجه در مقام بیان نحوه‌ی اجرای آن نیست. افزون بر این، ما در کشوری زندگی می‌کنیم که نظام قانونی بر آن حاکم است، نه نظام فقهی محض. ملت ایران به قانون اساسی رای داده‌اند و پشتوانه مشروعیت کل مقامات سیاسی و اعمال آنان، قانون مزبور است.