ضامن — عقد بر این امر صریحاً تراضی نموده

عقد بر این امر صریحاً تراضی نموده باشند، دارنده سند حق مراجعه به هر دو را دارد و در غیر این صورت باید اراده ضمنی آنان را جستجو نمود. اراده ضمنی ممکن است از مذاکرات طرفین کشف شود یا به حسب عرف و عادت ضمانت به نحو تضامن باشد. ماده ۲۲۵ قانون مدنی مقرر داشته متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است. مطابق این ماده، چنانچه به حسب عرف و عادت مسلم محل در صورت ضمانت از صادر کننده سند تجاری بنای طرفین بر تضامن باشد میتوان گفت که مسئولیت مضمون عنه به قوت خود باقی است، لیکن اگر خلاف این باشد یعنی عرف محل بر نقل ذمه باشد باید حکم به مسئولیت ضامن نمود در عرف اکثر تجار و بازارهای کسبی، در صورت ضمانت سند تجاری فرض بر تضامن است، لیکن عرف مخالفی نیز در برخی کسبه و بازاری ها دیده میشود به این ترتیب که اگر کاسبی ورشکسته شده و یکی از تجار معتبر ضمانت دیون او را نموده باشد، طلبکار حق مراجعه به مدیون را ندارد و باید سر وعده برای وصول مطالبات خود به ضامن مراجعه نماید. در این صورت اثر اطلاق عقد ضمان که همان انتقال ذمه است واقع شده و دارنده سند فقط حق مراجعه به ضامن را دارد. در مورد امکان شرط تضامن در عقد ضمان برخی بر این عقیده اند که ماده ۶۹۸ قانون مدنی که اثر عقد ضمان را نقل ذمه دانسته در واقع اثر ذاتی عقد را بیان نموده است و بنابراین نمیتوان بر خلاف آن توافق کرد. این مسئله در نشست قضایی دادگستری قائمشهر در بهمن ماه ۱۳۸۶ با این سؤال به بحث و بررسی گذاشت شده است: در غیر از موارد اسناد تجاری و چک اگر اشخاص برای ضمانت توافق نمایند که ذمه مدیون ضم ذمه ضامن شود، آیا توافق آنها قابلیت اجرا دارد؟ اتفاق نظر آنچه از قوانین تجارت و مدنی استنباط میشود این است که در خصوص ضمانت غیر از اسناد تجاری و چک مقتضای اطلاق عقد نقل ذمه به ذمه م. ب. و با انعقاد عقد ضمانت ذمه مدیون بری می شود ولیکن اگر ضامن و مضمون له و مضمون عنه توافق نمایند که ضم ذمه به ذمه شود توافق آنها مخالفتی با قانون ندارد و در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل پذیرش م. ب.. مضافاً به اینکه مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ قانون تجارت نیز مؤید این نظر م. ب.. نظر کمیسیون نشست قضایی (۴) مدنی: اگرچه به موجب ماده ۶۹۸ قانون مدنی اگر ضمان به طور صحیح واقع شود ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود و ضم ذمه به ذمه در قانون تجارت مطرح است به موجب ماده ۴۰۲ قانون تجارت ضامن حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که ضمن قرارداد مخصوص یا در خود ضمانت نامه این ترتیب مقرر میشود و نیز در ماده ۴۰۳ همان قانون آمده در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید. ب. ت. ب. مقررات این ماده قانونی مانعی ندارد در صورت توافق طرفین قرارداد در غیر اسناد تجاری هم ضم ذمه به ذمه شرط شود. مضافاً بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. قبول این ادعا که نقل ذمه اثر ذاتی عقد است با حکم ماده ۴۰۳ قانون تجارت در تعارض است مگر اینکه بگوییم این ماده صرفاً مربوط به روابط تجاری یا اسناد تجاری است و ارتباطی با ضمان مدنی ندارد. این استدلال قابل قبول نیست؛ زیرا عموم ماده ۴۰۳ قانون تجارت که مقرر داشته در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد ... شامل کلیه قوانین و روابط قراردادی می شود و مربوط به حوزه خاصی نیست. این موضوع در نشست قضایی دادگستری بهشهر در اردیبهشت ماه ۱۳۸۷ به بحث گذاشته شده است: «آیا طرفین عقد می توانند توافق کنند که ضامن و مدیون اصلی با یکدیگر دارای مسئولیت تضامنی باشند؟