مبانی حقوقی قاعده بینه (قواعد فقه): مبنای دوم یمین

قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به دومین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی یمین) خواهیم پرداخت. ۲. ۱ - اقسام یمین یمین، قسم ، حلف ، مترادفند و به ازای آنها در فارسی واژه سوگند به کار می‌رود. در فقه اسلامی یمین بر دو قسم است: یمین عقد و یمین قضایی . ۲.۱. ۱ - یمین عقد سوگندی است که برای انجام و یا عدم ارتکاب امری در آینده یاد می‌شود و سوگند خورده به موجب آن نسبت به مفاد سوگند متعهد می‌گردد. سنهوری، عبدالرزاق بن احمد، الوسیط، ج۳، ص۵۱۴. این نوع سوگند از محدوده قاعده بیّنه بیرون است و احکام آن در فقه اسلامی در بابی تحت عنوان « کتاب النذر و العهد و الیمین » مورد بحث قرار گرفته است. ۲.۱.۱. ۱ - سابقه تاریخی یمین عقد از نظر تاریخی، از این نوع سوگند، به عنوان وسیله برای تعهدات استفاده می‌شده است، و افرادی که به وسیله سوگند، متعهد بر فعل و یا ترک فعلی می‌شدند، مقید بودند که به تعهد خویش عمل کنند و حتی المقدور تخلف نکنند، در فرض تخلف که در اصطلاح فقهی «حنث» سوگند تحقق می‌یابد و بر آن آثاری مترتب می‌شود که به «کفّاره» تعبیر می‌گردد. پرداخت کفّاره ضمانت اجرای مفاد تعهد سوگند محسوب است، و در آیه شریفه زیر حکم آن آمده: ( لٰا یُؤٰاخِذُکُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِی اَیْمٰانِکُمْ وَ لٰکِنْ یُؤٰاخِذُکُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْاَیْمٰانَ فَکَفّٰارَتُهُ اِطْعٰامُ عَشَرَةِ مَسٰاکِینَ مِنْ اَوْسَطِ مٰا تُطْعِمُونَ اَهْلِیکُمْ، اَوْ کِسْوَتُهُمْ اَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیٰامُ ثَلٰاثَةِ اَیّٰامٍ ذٰلِکَ کَفّٰارَةُ اَیْمٰانِکُمْ اِذٰا حَلَفْتُمْ. ) «خداوند شما را به سوگندهای بیهوده و ناسنجیده‌تان بازخواست نمی‌کند و لیکن شما را به سبب شکستن سوگندهایی که با قصد و نیت یاد کرده‌اید بازخواست می‌کند. پس کفاره آن غذا دادن ده مستمند است از میان آنچه به خانواده خویش می‌خورانید یا پوشانیدن آنان یا آزاد کردن یک بنده و هر که نیابد، پس سه روز روزه بر اوست این کفاره سوگندهای شماست چون سوگند خوردید». ۲.۱.۱. ۲ - یمین عقد در زمان معاصر در زمان معاصر، سوگندی که متصدیان امور اجتماعی، قبل از تصدی، به موجب قوانین خاصی موظف به ادا می‌شوند، مبنی بر آن که در انجام وظیفه‌ای‌ که بر عهده دارند مسامحه و کوتاهی و از حدود حق و عدالت و قوانین تجاوزی ننمایند، شبیه مصادیق یمین عقد است. برای نمونه سوگند قضات، (رجوع شود به مواد مربوط به تشکیلات دادگستری و نیزقوانین اخیر التصویب کارآموزی قضایی) گواهان ، (ماده ۴۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی ایران ، سوگند شاهد را قبل از ادای شهادت ضروری دانسته است.) (در حقوق مصر نیز شهادت بدون سوگند اعتباری ندارد. ماده ۲۱۲ قانون مرافعات مصر چنین اشعار می‌دارد « لا بد من تحلیف الشاهد قبل اداء الشهادة، و الّا کان التحقیق باطلا » سنهوری، عبدالرزاق بن احمد، الوسیط، ج۲، ص۳۲۶. ) ( قانون مدنی عثمانی نیز در صورتی که مشهود علیه از قاضی بخواهد که شاهد را سوگند دهد، قاضی را ملزم به سوگند شاهد دانسته است (ماده ۱۷۲۷. ) وکلای دادگستری ، (ماده ۳۹ آئین‌نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مقرر می‌دارد: متقاضی پروانه باید در حضور ریاست کانون و لااقل دو نفر از اعضای هیات مدیره سوگند یاد نماید.) پزشکان ، (در قوانین مربوط به پزشکان، ادای سوگند لفظی نیامده، بلکه صرفا متن سوگندنامه را امضاء می‌کنند.) نمایندگان مجلس ، (طبق اصل ۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نمایندگان باید در نخستین جلسه مجلس سوگندنامه را و متن آن را امضاء نمایند.) ریاست جمهوری ، (طبق اصل ۱۳۱ قانون اساسی رئیس جمهور در جلسه‌ای که با حضور رئیس قوه قضائیه و اعضای شورای نگهبان تشکیل می‌شود، سوگند یاد می‌کند.) و... را می‌توان نام برد. در این موارد گاهی قانون، صیغۀ خاصی را برای انجام آن معین کرده که با همان نحو و با همان تشریفات مخصوص سوگند یاد شود. و چنانچه قانون، صیغۀ خاصی را پیش‌بینی نکرده باشد، به نظر می‌رسد طبق اصل اولیه سوگند باید به نام خداوند ادا گردد. ۲.۱.۱. ۳ - قانون مدنی و یمین عقد یمین العقد، در قانون مدنی ایران مطرح نشده و معمولا در حقوق عمومی مطرح می‌شود، ولی به نظر می‌رسد که این مبحث از مباحث حقوق مدنی است؛ زیرا به هر حال یادکننده سوگند به وسیله سوگند تعهد می‌کند که عملی را انجام و یا ترک نماید. بنابراین از مباحث تعهّدات به شمار می‌رود. و آثار مترتب بر تخلّف از مفاد آن، عینا همان آثار مترتب بر انجام ندادن سایر تعهدات و سرانجام مسئولیت خسارات خواهد بود. ولی ذکر این نکته لازم است که احکام و آثار شرعیه مترتب بر حنث یمین ؛ مثل کفاره ، مترتب بر آن گونه سوگندی است که با جمیع شرایط شرعیه یاد شده باشد. ب. ت. ب. مطالب بالا همان طور که اشاره شد؛ یمین عقد از مورد بحث قاعده‌ بیّنه بیرون و خارج از بحث فعلی ما است و لذا در اینجا در مورد احکام و آثار آن به همین مقدار بسنده می‌کنیم. ۲.۱. ۲ - یمین قضایی و انواع آن یمین قضایی سوگندی است که در دادگاه به عنوان یکی از ادلّه اثبات دعوی به کار می‌رود. و عبارت است از: گواه قرار دادن خداوند در دادگاه بر وجود یا عدم امری که سوگند یادکننده ادّعای آن را می‌نماید. سوگند قضایی همواره به سود خود و به زیان دیگری است. و آن بر دو نوع است: نوع اول ، سوگندی که توسّط مدعی علیه یاد می‌شود. این نوع سوگند مصداق قاعده بیّنه است. نوع دوم ، سوگندی که توسّط غیر مدعی علیه یاد می‌شود. این نوع سوگندها را بایستی از موارد استثنا محسوب نمود. ذیلا به اختصار هر دو قسم را توضیح می‌دهیم. ۲.۱.۲. ۱ - سوگند منکر هرگاه شخصی علیه دیگری اقامه دعوی کند و برای اثبات مدعای خود از ارائه دلیل عاجز باشد، و مدّعی علیه در مقام انکار برآید، می‌تواند مدّعی از حاکم بخواهد که طرف او را سوگند دهد. مستند این حکم روایتی است که در کتب معتبر روایی به شرح زیر آمده است: «روی عن النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) انه قال للمدّعی مرة: ا لک بیّنة؟ فاجابه: لا. فقال: لک الیمین؟ فقال: یحلف و لا یبالی. فقال النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): لیس لک الّا هذا شاهدان او یمینه.» روایت شده است که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به مدعی گفت، آیا بیّنه داری؟ پاسخ داد: نه. آنگاه فرمود: می‌توانی سوگند بخوری. مدعی گفت: او (مدعی علیه) سوگند یاد می‌کند و مبالاتی ندارد. پس رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود: برای تو چیزی جز دو شاهد و یا سوگند او نیست. سرخسی، محمد بن احمد، المبسوط، ج۱۷، ص۳۰. (بخاری با‌اندک تفاوت آورده است. نگاه کنید: المنینی، احمد بن علی، شرح یمینی، ج۱۳، ص۲۴۲. ) بنابراین برای ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه، شرایط زیر لازم است: شرایط ادای سوگند منکر: ۱. ادعای مدّعی ، علیه مدّعی علیه : مادام که دعوایی تحقق نیابد، سوگند اجرا نمی‌شود. ۲. عجز مدّعی از اثبات دعوی به وسیله بینه: چنانچه مدّعی، بیّنه اقامه کند، سوگند اجرا نخواهد شد. ۳. انکار مدّعی علیه: چنانچه مدّعی علیه نسبت به مدعای مدّعی اقرار نماید، حکم به نفع مدّعی صادر و دعوی مختومه می‌شود و طبعا نیازی به سوگند نخواهد بود. ۴. درخواست مدّعی از حاکم نسبت به اتیان سوگند: چنانچه مدّعی درخواست نکند، نه حاکم می‌تواند نسبت به تحلیف مدّعی علیه مبادرت نماید و نه مدّعی علیه شخصا می‌تواند سوگند یاد کند. در فرض اقدام آنان چنین سوگندی کان لم یکن است، بدین معنی که مجددا مدّعی می‌تواند پیشنهاد سوگند بدهد. ۵. اذن حاکم دادگاه نسبت به اتیان سوگند: مدّعی علیه قبل از اذن حاکم، نمی‌تواند مبادرت به اتیان سوگند نماید، هر چند که مدّعی درخواست کرده باشد. به دلیل آنکه، از نظر قضای اسلامی، ایقاع سوگند وظیفه حاکم دادگاه است و به اذن او انجام می‌گیرد. و ب. ت. ب. این که بنابر آنچه خواهیم گفت سوگند، بهتر است در مواقع خاص و با تشریفات مخصوص و با صیغه‌هایی که قاضی تعلیم می‌دهد ادا گردد، چه بسا قاضی، مصلحت بداند ادای آن را به موقع و مکان دیگری موکول نماید و بنابراین بدون صدور اجازه سوگند توسّط قاضی، اقدام مدّعی علیه واجد ارزش شرعی نخواهد بود. ۲.۱.۲. ۲ - فروض ادای سوگند پس از اجتماع شرایط فوق و صدور اجازه ادای سوگند، چهار فرض ممکن است وقوع یابد: اول ، آن که مدّعی علیه سوگند یاد کند. دوم ، آن که از ادای سوگند‌ سرباز زند و ادای سوگند را به مدّعی برگرداند. سوم ، آن که بگوید نه سوگند یاد می‌کنم و نه سوگند را به مدّعی رد می‌کنم. چهارم ، به کلی ساکت شود. ) ۱. ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه: یک) هرگاه مدّعی علیه به برائت خود سوگند یاد کند: دعوی مدّعی مردود شناخته می‌شود. در این مساله میان فقها اختلافی وجود ندارد. دو) هرگاه مدّعی پس از ادای سوگند توسّط مدّعی علیه، بخواهد اقامه بیّنه کند: قبول چنین بینه‌ای مورد اختلاف نظر فقهاست و سه نظریه فقهی ارائه شده است: • نظر اول آن که، چنین بینه‌ای مسموع نیست. قال: «نعم، و ان اقام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامة، ما کان له و کانت الیمین قد ابطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه» . روایت‌کننده پرسیده است: آیا اگر چه بعدا بیّنه عادلی داشته باشد؟ امام در پاسخ فرموده است: آری، هر چند بعد از ادای سوگند پنجاه « قسامه » به نفع مدّعی اقامه گردد، سوگند یاد شده توسّط مدّعی علیه تمام مدعای خواهان را که قبل از درخواست سوگند مطرح کرده بود ابطال کرده است». به نظر مشهور فقهای امامیه با استناد به احادیث فوق چنین سوگندی سوگند قاطع است، یعنی فیصله دهنده دعواست. و حق مدّعی را منتفی می‌سازد. و گواهی شخص گواهی دهنده نسبت به حقی که منتفی شده است مسموع نمی‌باشد. محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. • نظریه دوم آن که، چون سوگند حجت ضعیفی است و نمی‌تواند نزاع را فیصله دهد، لذا بیّنه آورده شده پس از آن پذیرفته می‌شود. پیروان این نظریه در فقه عامه بیشتر تحت تاثیر خلیفه دوم قرار گرفته‌اند که گفته است: « الیمین الفاجره احق ان ترد من البیّنة العادله »، (سوگند دروغ شایسته است که با بیّنه راست مردود شود.) بخاری نظیر همین جمله را از شریح قاضی نقل می‌کند. محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. از فقیهان امامیه نیز طرفدارانی برای این نظریه دیده می‌شود. • نظریه سوم آن که اقامه بیّنه از طرف مدّعی پس از سوگند منکر پذیرفته می‌شود به شرط آن که مدّعی پیش از پیشنهاد سوگند به منکر، بر وجود آگاهان آگاه نباشد و چنانچه علی رغم اطلاع از وجود گواهان، پیشنهاد سوگند را ترجیح داده و پس از ادای سوگند توسّط مدّعی علیه، در مقام اقامه بیّنه بر آمده باشد، بیّنۀ او پذیرفته‌ نخواهد شد. محمد غزالی و بعضی از پیروان شافعی بر این نظرند. محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. با این استدلال که چون درخواست سوگند خوردن مدّعی علیه از مدّعی به خیال آن بوده که خواهان نمی‌تواند از طریق بیّنه احقاق حق خویش بنماید و ب. ت. ب. آنکه غرض در فیصلۀ دعوی، احقاق حق است؛ لذا حق اقامه بیّنه از وی سلب نشده است. ولی همان طور که اشاره شد مشهور این استدلال را از قبیل اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند. ماده ۱۳۶۳ قانون مدنی فرانسه به شرح زیر است: «هرگاه سوگند توسّط مدّعی علیه و یا سوگند مرجوعه توسّط مدّعی ادا گردد به طرف مقابل اجازه داده نمی‌شود که کذب آن را اثبات نماید».( Lorsque le serment defere ou ere a ete fait، l'adversairen'est point recevable a en prouver la faussete. آنان گفته‌اند: چنین سوگندی نوعی عقد؛ مانند صلح و سازش قضایی است، و طرفین دعوی را به سوگند و نتیجه آن پایبند می‌سازد. محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷. یعنی گویی طرفین بر این امر‌ سازش کرده‌اند که چنانچه مدّعی علیه سوگند یاد کند حکم به نفع وی صادر گردد. قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۳۳۱ می‌گوید: « قسم ، قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد». در کشورهای عربی نیز به چنین سوگندی « الیمین الحاسمه » یعنی سوگند قاطع دعوی تعبیر شده است. به موجب ماده ۲۳۴ آئین دادرسی مدنی لبنان چنانچه خوانده سوگند یاد کند و خواهان در مقام اثبات دروغگویی او مدارکی به دادگاه تقدیم کند از او پذیرفته نمی‌شود. ۲. رد سوگند به مدّعی: هرگاه منکر سوگند نخورد و آن را به مدّعی برگرداند، بدین معنی که صریحا اظهار دارد من سوگند نمی‌خورم اگر مدّعی راست می‌گوید سوگند بخورد، در این فرض چنانچه مدّعی از اتیان سوگند خودداری کند؛ رای به سقوط دعوای او صادر خواهد شد. البته این در فرضی است که مدّعی در دعوی سمت اصلی دارد و چنانچه مدّعی سمت قائم مقامی داشته، یعنی ولایتا و یا وصایتا طرح دعوی کرده است، حاکم دادگاه سوگند را به وی بازنمی‌گرداند، بلکه منکر را اجبار به سوگند می‌کند و یا او را محبوس می‌سازد و بالاخره چنانچه سوگند نخورد او را « ناکل » محسوب و حکم علیه او صادر خواهد کرد. محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷. ۳. نکول مدّعی علیه: منظور از نکول حالتی است که منکر، پس از پیشنهاد سوگند توسّط رئیس دادگاه ، صریحا اظهار می‌دارد، من نه سوگند می‌خورم و نه سوگند را به مدّعی رد می‌کنم، یا سوگند او را هم نمی‌پذیرم. در مورد حکم این حالت میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که به نحو اختصار ذیلا بیان می‌کنیم. قول اول ، بعضی معتقدند به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر خواهد‌ شد. ) از فقهای عامه ، حنفیان محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. عموما و بعضی از حنابله این نظریه را اقوی دانسته‌اند. و به موجب آن به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر شده است. استدلال فقهای حنفی آن است که: نکول به منزله اقرار است، شخصی که از ادای سوگند سرباز می‌زند گویی به حق طرف مقابل اعتراف می‌کند، چرا که اگر او را صادق نمی‌دانست و به راستی خویش ایمان داشت در ادای سوگند تردید نمی‌کرد. دلیل دیگر آنان قاعده‌ای است که در کتاب المجامع کوز الحصاری، محمد بن محمد، منافع الدقائق، ص۳۳۵، . آمده است، بدین شرح: الیمین ابدا تکون علی النفی «سوگند همواره بر نفی یاد می‌شود.» مستند این حکم، قاعده البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر ، ذکر شده است و چنین توضیح داده که به موجب این قاعده، یمین همواره مربوط به منکر است که بر نفی یعنی برائت خویش یاد می‌کند. و جوازی نسبت به ادای سوگند توسّط مدّعی بر اثبات حق خویش وجود ندارد. ماده ۱۸۲۰ المجله با نظریه فرقه حنفی منطبق است: « اذا نکل المدّعی علیه عن الیمین حکم الحاکم بنکوله و اذا اراد بعد ذلک ان یحلف لا یلتفت الی قوله » یعنی هرگاه مدّعی علیه از سوگند نکول نماید، حاکم به موجب نکول وی، علیه او حکم صادر کرده و چنانچه بعدا به ادای سوگند راضی گردد دیگر به او توجهی نمی‌شود. قول دوم، آن است که به محض نکول مدّعی علیه از ادای سوگند، حکم علیه‌ وی صادر نمی‌شود بلکه حاکم دادگاه، سوگند را به مدّعی رد می‌کند و چنانچه او حاضر شد سوگند یاد کند، حکم به نفع مدّعی و علیه مدّعی علیه صادر خواهد نمود. این قول در فقه طرفداران بیشتری دارد. و مکاتب ثلاثه ، مالکی ، شافعی و حنبلی این قول را ترجیح داده‌اند. استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زیر است: الف) نکول اعم است از قبول حق برای طرف مقابل، چرا که ممکن است منکر نه به جهت قبول حق بلکه به خاطر عظمت خداوند از اتیان سوگند سرباز زند و از امری عام (یعنی این که نه سوگند بخورد و نه به مدّعی رد کند « نکول ») نمی‌توان برای اثبات امری خاص (یعنی قبول حق برای طرف مقابل) استنتاج نمود. ب) عمل رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) مبنی بر این که پس از نکول مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد نموده است. ج) وجود احادیث از پیشوایان شیعه مبنی بر رد سوگند توسّط حاکم به مدّعی. د) صدور حکم به صرف نکول منکر، علیه وی، خلاف احتیاط است. مقتضای احتیاط آن است که با سوگند مدّعی موضوع مستحکم‌تر گردد. ه‌) قاعده بیّنه که مورد استدلال قول اول قرار گرفته نسبت به فرض نکول مدّعی علیه ساکت است و آن را مطرح نکرده و بنابراین دلالت نمی‌کند که همواره سوگند متوجه مدّعی علیه است. قول سوم ، امام محمد غزالی ، نظریه‌ای دال بر تفصیل ابراز داشته است. او می‌گوید، دعاوی متفاوت است. چنانچه خواهان دعوی سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوی دولتی) با نکول مدّعی علیه، سوگند به مدّعی رد‌ نمی‌شود. و در غیر این صورت، سوگند به مدّعی رد می‌شود. غزالی، محمد بن محمد، الوجیز، ج۲، ص۲۵۷. و به عبارت دیگر مدعی علیه باید به حق مدعی اقرار کند و یا علیه او سوگند یاد نماید. محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. درست نظیر فتوای امامیه در فرضی که مدّعی سمت ولایت و یا وصایت دارد و یا در فرض سکوت مدّعی علیه که بحث آن خواهد آمد. به نظر می‌رسد قول دوم با انضباط و احتیاط قضایی نزدیک‌تر است. هر چند که دلایل ارائه شده توسّط قائلین قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه می‌باشد، و ما به جهت رعایت اختصار از نقد و بررسی آنها صرف نظر می‌کنیم. فرض نکول در قانون مدنی ایران: در قانون مدنی ایران ماده ۱۳۲۸ قبلا چنین آمده بود. «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». این ماده با قول اول منطبق بوده است که در تاریخ ۱۴/ ۸/ ۱۳۷۰ به صورت زیر اصلاح شده است: «... و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدّعی ، به حکم حاکم، مدّعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». متن فعلی ماده بر قول دوم که نظریه مشهور فقها م. ب. منطبق است. و به نظر می‌رسد ب. ت. ب. آنکه در فقه شیعه قول اول طرفداران زیادی دارد، چندان نیازی به این تغییر نبوده است. به خصوص آن که متن قبلی با قوانین کشورهای عربی اسلامی انطباق بیشتری داشته است. در اصول محاکمات لبنان ، ماده ۲۳۲ به شرح زیر است: من کلّف بالیمین و تمنع عنها، او عن ردّها علی خصمه، او من ردّت علیه الیمین‌ و تمنع عنها، کان خاسرا فی طلبه او فی دفعه. «کسی که مکلف به ادای سوگند شود و آن را انجام ندهد و یا به طرف خود برنگرداند، همچنین کسی که سوگند به او برگردانده شده است اگر از ادای آن امتناع کند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زیان خواهند کرد.» ۴. سکوت مدّعی علیه: هرگاه مدّعی علیه به کلی در جلسه محاکمات ساکت گردد و هیچ گونه اظهاری نکند، چنانچه برای دادگاه سوء نیّتی مبنی بر عناد وی محرز شود، قاضی می‌تواند حکم بازداشت وی را صادر نموده تا به سخن در آید. و نیز دادگاه می‌تواند رسما به وی چنین اعلام کند: اگر پاسخ ندهی «ناکل» محسوب خواهی شد. و پس از این اعلام، با وی همانند فرض قبل معامله می‌شود. در قانون مدنی ایران این فرض داخل در فرض قبل قرار گرفته و حکم فرض سابق یعنی نکول مدّعی علیه بر آن جاری شده است. ۲.۱.۲. ۳ - سوگند غیر منکر به جز نوع اول که سوگند توسّط مدّعی علیه ادا می‌شود، سایر سوگندها که از این به بعد توضیح می‌دهیم همه از قاعده بیّنه بیرون است، چرا که سوگند توسّط مدّعی علیه یاد نمی‌شود. بنابراین می‌توان موارد زیر را از مستثنیات قاعده محسوب نمود. سوگند غیر منکر به دو قسم تقسیم می‌شود: سوگند تکمیلی و سوگند استظهاری . ۲.۱.۲. ۴ - سوگند تکمیلی سوگند تکمیلی ، سوگندی است که در کنار شاهد واحد می‌تواند برای مدّعی کارایی داشته باشد. فقها به نحو یک قاعده کلیه گفته‌اند: « کلّ ما یثبت بشاهد و امراتین یثبت بشاهد و یمین ». در هر امری که به یک شاهد مرد و دو زن در دادگاه به اثبات برسد، یک شاهد مرد به ضمیمه سوگند مدّعی می‌تواند به اثبات برسد. این موارد عبارت است از: هر جا که موضوع دعوی مالی، اعم از اعیان، دیون ، دعاوی مربوط به غصب ، عقود معاوضی مانند صلح و بیع ، هبه معوض و ضرر و زیان ناشی از جرم البته دعاوی مربوط به نکاح ، طلاق ، رجوع ، نسب ، وکالت و‌ وصیت بدین نحو ثابت نمی‌گردد. این نوع سوگند در قانون مدنی ایران نیامده است. ۲.۱.۲. ۵ - سوگند استظهاری سوگند استظهاری سوگندی است که مدّعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از: دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون . توجیهی که برای حجّیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که « انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها » چون متوفی حاضر نیست تا به ادلّه مدّعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدّعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است. بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است. و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس . این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدّعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. ولی شخص غایب، صغیر، و یا مجنون، پس از حضور و یا رفع حجر می‌تواند چنانچه مدّعی خلاف واقع دلایل اقامه نموده باشد، پاسخ دهد. افزون بر آن همان طور که گفتیم این گونه سوگند ، خلاف قاعده بیّنه است که به موجب آن سوگند همواره توسّط مدّعی علیه باید ادا شود. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول‌ سرایت نمی‌کند. سوگند استظهاری در فقه اهل سنت: در فقه عامّه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. به نظر فقهای حنفی در چهار مورد قاضی می‌تواند به مدّعی عرض یمین نماید هر چند که طرف دعوی مطالبه سوگند نکند این چهار مورد در ماده ۱۷۴۶ المجله آمده است: • اول ، در صورتی که مفاد دعوای مدّعی حقی علیه متوفی باشد و به وسیله گواهان آن به اثبات رسد، قاضی دادگاه به مدّعی پیشنهاد می‌کند سوگند یاد کند مبنی بر این که حق مزبور را به هیچ وجه نه شخصا و نه به وسیله دیگری استیفا نکرده و نیز ذمه مدّعی علیه را بری ننموده و یا به دیگری حواله نکرده و یا دیگری آن را از طرف میّت نپرداخته و نیز وثیقه و رهنی از میت نزد وی وجود ندارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند. • دوم ، هرگاه شخصی علیه دیگری ادعای استحقاق عینی را کند و آن را به اثبات رساند، او را سوگند می‌دهند که آن را قبلا نفروخته و یا به نحوی از ملکیت خود خارج نساخته است. • سوم ، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرّف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است. • چهارم ، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است. کاشف الغطاء، محمدحسین، تحریر المجله، ج۴، ص۳۸۰. در میان موارد چهارگانه فوق، تنها مورد اول با فقه امامیه منطبق است و باقی موارد سابقه‌ای در فقه امامیه ندارد. ۲.۱.۲. ۶ - بحث تطبیقی سوگند استظهاری، در قوانین مدنی کشورهای اسلامی وارد گردیده که به نحو اختصار اشاره می‌کنیم. ۱. در قانون ایران در قانون مدنی ایران به پیروی از فتوای مورد اتفاق شیعه فقط نسبت به ادعای طلب علیه متوفی در ماده ۱۳۳۳ به این شرح آمده است «در دعوی بر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد حاکم می‌تواند از مدّعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدّعی علیه رد کند...» . همان‌طور که ملاحظه می‌شود، قانون‌گذاران مدنی، لزوم ادای سوگند توسّط مدّعی را مقید به موردی نموده‌اند که اصل حق برای دادگاه ثابت و بقای آن ثابت نباشد. مفهوم مخالف آن چنین است که هرگاه بقای حق به وسیله ادله برای دادگاه ثابت باشد دیگر نیازی به ادای سوگند نیست. توجه به این نکته توسّط قانون‌گذاران مدنی بسیار جالب است، ولی ب. ت. ب. این که مورد بحث جایی است که مفاد ادّعا، حق دینی است نه حق عینی، لذا معلوم نیست بیش از اثبات اصل حق، چه طریقی برای مدّعی وجود دارد که بقای حق و عدم ابراء و یا اسقاط آن را به اثبات رساند؟ به دیگر سخن لزوم ادای سوگند استظهاری توسّط مدّعی در موردی که دعوی، بر بقای حق دینی علیه متوفّی است، امری عقلایی و مطابق با موازین منطقی است. چرا که در حقیقت دعوای مزبور قابل تحلیل به دو امر است.یکی اصل حق و دیگری بقای آن حق. آنچه ادله اثبات، می‌تواند به اثبات رساند، اصل دین است. ولی به هیچ وجه امر دوم یعنی عدم ابراء و اسقاط آن که مورد ادعا است قابل اثبات نیست. چنانچه طرف دعوی حاضر بود، پس از اثبات حق این امکان وجود داشت که ادعای اداء و یا ابراء و اسقاط کند که البته ملزم به اثبات بود و در فرض عدم ارائه دلیل و انکار طرف مقابل، مدّعی می‌توانست از وی که در این بخش دعوی، نقش منکر دارد، درخواست سوگند نماید و با سوگند وی بقای حق او ثابت می‌شد. حال که مدیون، فوت کرده است در حقیقت حاکم برای‌ اثبات امر دوم، مدّعی را سوگند می‌دهد. اختصاص سوگند استظهاری به متوفی و عدم سریان آن به غایب و صغیر و مجنون در قانون مدنی به خاطر تبعیت از فتوای اتفاقی فقها است. و از موارد دیگر که مورد اختلاف آراء بوده صرف نظر شده است. دادرسی غیابی احکام خاصی دارد که در آیین دادرسی مدنی آمده است و ما در جای خود از آن بحث خواهیم کرد. ۲. در قانون مدنی عراق و سوریه ماده ۴۸۴ قانون مدنی عراق و ماده ۱۲۳ قانون بینات سوریه تقریبا با یک مضمون اشعار می‌دارد: « تحلف المحکمه من تلقاء نفسها فی الاحوال الآتیة- اذا ادعی احد فی الترکة حقا و اثبته فتحلفه المحکمه یمین الاستظهار علی انه لم یستوف هذا الحق لا بنفسه و لا بغیره من المیّت بوجه و لا ابراه و لا احاله علی غیره و لا استوفی دینه من الغیر و لیس للمیت فی مقابلة هذا الحق رهن... » . مضمون فوق که از المجله گرفته شده عینا در ماده ۱۷۴۶ قانون مدنی عثمانی نیز آمده است. در بعضی قوانین مدنی کشورهای عربی سوگندی تحت عنوان سوگند تکمیلی مطرح شده ولی نه دقیقا به آن معنی که در فقه مطرح است که قبلا بدان اشاره شد. آنچه در فقه است سوگندی است که در موارد خاصی کنار شاهد واحد قرار می‌گیرد و دلیل را تکمیل می‌کند. در قانون آیین دادرسی مدنی مصر هم در ماده ۴۱۵ چنین آمده است: « قاضی می‌تواند از طرف خود به ی. ا. ط. دعوی پیشنهاد سوگند دهد تا حکم خود را در موضوع دعوی و یا ارزش محکوم به بر آن بنهد این امر مشروط به آن است که در دعوی نه دلیل کاملی وجود داشته باشد و نه دعوی خالی از هر گونه دلیل باشد». ( للقاضی ان یوجه من تلقاء نفسه الی‌ای من الخصمین لیبنیعلی ذلک حکمه فی موضوع الدعوی او فی قیمة م یحکم به .) در ماده ۲۲۸ قانون اصول محاکمات لبنان یمین به دو قسم تقسیم شده، قسم اول « یمین الحاسمه » (سوگند قطعی) و قسم دوم « یمین التکمیلیّه » نامیده است. در تعریف «یمین التکمیلیه» همان متن قانون مصر با‌اندکی تفاوت آمده است. مواد ۱۲۱ قانون بینات سوریه و ۴۸۲ قانون مدنی عراق، نیز از همین متن پیروی کرده‌اند. ۳. در قانون مدنی فرانسه : همان طور که گفتیم سوگند تکمیلی به معنی فوق در فقه سابقه ندارد و در المجلّه هم نیامده و لذا به نظر می‌رسد کشورهای عربی این نوع سوگند را از قانون مدنی فرانسه که عینا چنین سوگندی را مطرح کرده اتخاذ نموده‌اند. قانون مدنی فرانسه در ماده ۱۳۶۶ مقرر می‌دارد: « قاضی می‌تواند ی. ا. ط. دعوا را سوگند دهند، خواه به منظور اتخاذ تصمیم در موضوع پرونده و خواه تنها به منظور تعیین مقدار مورد حکم». (ART. ۶۶۳۱- Le Juge qeut deferer a l'use des parties le serment. ou pour en faire dependre la decision de la cause. ou seulement pour determinerle montantde la condamnation.) در ماده بعد، این جواز را به دو شرط محدود نموده است: اولا، لازم است دلیلی کامل بر دعوی و یا رد دعوی موجود نباشد و ثانیا، باید دعوی خالی از هر گونه دلیل نباشد. ۲. ۲ - موضوع سوگند موضوع سوگند عبارت است از آنچه که مورد سوگند قرار می‌گیرد در متون فقهی چنین آمده است: و الحالف یحلف ابدا علی القطع فی فعل نفسه و ترکه، و فعل غیره، و علی نفی العلم فی نفی فعل غیره . مستفاد از متن فوق چنین است که برای موضوع قسم وجوه زیر متصوّر م. ب.: ۲.۲. ۱ - انجام عمل توسّط خود سوگندخورنده انجام عملی توسّط خود سوگندخورنده. مثل آن که شخصی علیه دیگری ادعا می‌کند که وی متعهد شده که دَین او را در تاریخ معین پرداخت کند و انجام نداده است و چون دلیلی ندارد، از دادگاه می‌خواهد که طرف او را وادار به سوگند نمایند. در اینجا مدّعی علیه سوگند یاد می‌کند که دین مورد نزاع را پرداخت کرده است. ۲.۲. ۲ - ترک فعل توسّط خود سوگندخورنده ترک فعل توسّط خود سوگندخورنده . مثل آن که شخصی ادعا کند که همسایه او شیشه منزلش را شکسته است، و چون دلیل ندارد از دادگاه می‌خواهد او را سوگند دهند، همسایه سوگند می‌خورد که چنین عملی را مرتکب نشده است. ۲.۲. ۳ - انجام عملی توسّط دیگری انجام عملی توسّط دیگری . مثل آن که مدّعی ادعا می‌کند که مدّعی علیه یک تخته قالی به امانت از او گرفته است، و چون دلیل ندارد از دادگاه می‌خواهد که مدّعی علیه را سوگند دهند. چنانچه در این فرض مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد کند، مدّعی سوگند یاد می‌کند بر عمل به امانت بردن قالی توسّط مدّعی علیه. در موارد فوق که هم می‌توان فرض کرد سوگند توسّط مدّعی یاد شود و هم توسّط مدّعی علیه همواره سوگند قطعی و بتّی است. ۲.۲. ۴ - ترک فعل دیگری ترک فعل دیگری. سوگند نسبت به فعل دیگری امر چندان مشکلی نیست، چرا که اطمینان به انجام عمل توسّط دیگری امری ممکن است و لذا سوگند نسبت به آن منطقی خردمندانه است. ولی حصول اطمینان نسبت به ترک فعل دیگری چگونه میسر است؟ و لذا سوگند یاد کردن بر ترک فعل شخصی دیگر، امری خردمندانه نیست. ولی چنانچه در دعوایی بر علم و آگاهی مدّعی علیه نسبت به شخص ثالث اثری مترتب باشد، ادای سوگند بر نفی علم، به نحو قطعی توجیه منطقی خواهد یافت. مثل آن که کسی علیه دیگری مبلغی ادعا کند به استناد آن که مورث مدّعی علیه، آن مبلغ را از او قرض نموده است و چون مدّعی علیه متصرف در ترکه است باید آن را بپردازد، ولی مدّعی علیه منکر طلب، می‌شود. مدّعی ادعا می‌کند که طرف او نسبت به طلب مزبور آگاهی و علم دارد و از دادگاه می‌خواهد تا طرف او را سوگند دهند. در این صورت مدّعی علیه می‌تواند سوگند یاد کند که بر این امر اطلاعی ندارد. با این سوگند، مدّعی علیه از پرداخت مبلغ مزبور معاف است. در همین فرض، چنانچه مدّعی ادعا نکند که مدّعی علیه آگاه بر این امر است نمی‌تواند مطالبه ادای سوگند نماید. و برای اثبات طلب خود باید در جستجوی دلیل دیگری باشد. مطالب فوق مورد تایید کلیه مکاتب فقهی است، و ماده ۱۷۴۸ المجله نیز به مضمون فوق تنظیم شده است. ۲. ۳ - صیغه سوگند در فقه اسلامی سوگند وقتی اعتبار دارد که به نام اللّه و اسماء خاصّه باشد. سوگند به کتابهای آسمانی و اماکن متبرکه و انبیای الهی و ائمه و اولیا دارای اثر قضایی نمی‌باشد. دلیل این امر روایات وارده است. و عامه نیز نقل کرده‌اند: «من کان حالفا فلا یحلف الّا بالله» . سرخسی، محمد بن احمد، المبسوط، ج۱۶، ص۱۱۹. ( بخاری با تعبیر دیگری نقل کرده است.نگاه کنید: عینی، محمود بن احمد، شرح العینی علی البخاری، ج۱۳، ص۲۴۳. ) چنانچه سوگندخورنده، کافر باشد بازهم باید به نام اللّه سوگند داده شود مستندا به روایتی از امام صادق (علیه‌السّلام) که فرموده است: «الیهودی و النصرانی و المجوسی لا یحلفوهم الّا باللّه» . مگر آن که برای دادگاه احراز شود که کفّار از به کار بردن بعضی عناوین دینی خود بیشتر هراس دارند و برای آنها احترام بیشتری قائل‌ می‌باشند، که در این صورت به همان چیزی سوگند داده می‌شوند که مورد احترام و پرستش آنان است. رویه قضایی علی (علیه‌السّلام) نیز به همین گونه منقول است که آن حضرت یهودیان را به تورات سوگند می‌داده است. ۲. ۴ - تغلیظ سوگند آنچه در ادای سوگند رکن اساسی محسوب است، همان لفظ جلاله و یا اسماء خاصه حق است، ولی به قضات توصیه شده است که ادای سوگند را با تشریفات هرچه بیشتر انجام دهند تا موجب هراس سوگندخورنده گردد. تنها به نام جلاله قناعت نکنند و جملاتی به شرح زیر بیفزایند « و الله الذی لا اله الّا هو الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المدرک المهلک الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیه ». و نیز زمان و مکانی مقدس را برای ادای سوگند انتخاب نمایند. مانند روز جمعه در مساجد و امثال آن. این مطلب در قانون مدنی ایران ماده ۱۳۲۸ آمده است « دادگاه می‌تواند نظر به اهمیت موضوع دعوی و شخصیت طرفین و اوضاع و احوال مؤثر مقرر دارد که قسم با تشریفات خاص مذهبی یاد شود و یا آن را به نحو دیگری تغلیظ نماید». تبصره: «چنانچه کسی که قسم متوجه او شده تغلیظ را قبول نکند و به نحو عادی قسم بخورد ناکل محسوب نمی‌شود». به موجب ماده ۱۶ آیین‌نامه اتیان سوگند : «دادگاه می‌تواند به مناسبت ملیّت کسی که سوگند یاد می‌کند کیفیت سوگند را از حیث زمان و مکان و غیره تعیین کند. منظور این است که چنانچه سوگندخورنده از اقلیت‌های دینی هستند، مسیحیان روز یکشنبه در محل کلیسا و یهودیان در روز دوشنبه در معبد خودشان سوگند داده می‌شوند». ۳ - مبنای سوم مدعی و منکر قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به سومین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی مدعی و منکر) خواهیم پرداخت. ۳. ۱ - مدعی و منکر فقها در تعریف مدّعی و مدّعی علیه (که در لسان حقوقی امروز خواهان و خوانده نامیده می‌شوند) تعاریف مختلفی ارائه نموده‌اند، برخی از این تعاریف با برخی دیگر از لحاظ مصداق سازگاری دارند ولی با برخی دیگر ظاهرا سازگار نبوده، میان آنها از نظر مصداق تعارض وجود دارد. مدّعی کسی است که وجود عین یا دینی را بر طرف مقابل ادعا می‌نماید و از دادگاه الزام او را به خواسته خویش می‌خواهد. و مدّعی علیه در مقابل اوست، دعوا را رد نموده، اشتغال ذمه خویش را به خواسته مدّعی منکر می‌گردد. انکار منکر در برابر ادعای مدّعی از قبیل قبول در برابر ایجاب است (چنانچه قبول متاخر و متفرع بر ایجاب است) انکار نیز رتبتا متاخر از ادعا و متفرع بر دعوی است. بنابراین منکر بودن شخص، متفرع بر وجود مدّعی است که چیزی را علیه او ادعا نماید. پس اگر مدّعی دست از ادعای خویش بردارد، دیگر نه مدّعی در بین خواهد بود و نه منکر. مقصود فقها از تعریف مدّعی به « لو ترک ترک » همین است، این تعریف از مدّعی، با آنچه که عرف از آن می‌فهمد موافق است. اشکال و جواب اشکال: اشکال : ممکن است اشکال شود که این تعریف در مورد تداعی صادق نیست؛ زیرا در تداعی همواره با ترک دعوا از سوی مدّعی منازعه خاتمه نمی‌یابد. جواب : پاسخ این است که در تداعی فی الواقع، دو دعوی مطرح است. در یکی شخص، مدّعی و طرف مقابل منکر است و در دعوای دیگر عکس آن است. یعنی منکر دعوای اول در این دعوی مدّعی است و مدّعی دعوای اول منکر است. در چنین حالتی در خصوص هر یک از دعاوی، اگر مدّعی ترک دعوا نماید، کسی متعرض او نخواهد شد. اما در خصوص دعوای طرف مقابل ترک‌ دعوا سبب خلاصی وی نمی‌گردد. زیرا در این دعوا او منکر است نه مدّعی. مثلا اگر «الف» مدّعی گردد که «ب» به او مدیون است و «ب» نیز مدّعی گردد که «الف» مال او را غصب کرده است و تقاضای استرداد مال خویش را بنماید، در این وضعیت اگر «الف» از دعوی خویش در خصوص دَین منصرف شود در آن دعوی کسی متعرض او نخواهد شد؛ اما در خصوص دعوای غصب که او منکر بوده است ترک دعوای او تاثیری نخواهد داشت و بسا متعرّض او خواهد بود. زیرا در این دعوا «ب» مدّعی است و «الف» منکر است. ۳.۱. ۲ - تعریف دوم مدعی و منکر المدّعی هو من قوله مخالف للحجة مطابق این تعریف کسی که قول او با حجّت فعلیه مخالف باشد، مدّعی است، گرچه قولش با حجت غیر فعلیه ، مثلا با «اصل»، موافق باشد. مانند آن که شخصی ادعا نماید گوشتی که در بازار است مطابق با شرع ذبح ( تذکیه ) نشده است. و در نتیجه مدّعی فساد معامله با فروشنده آن گردد، این شخص اگر چه قولش با اصل عدم ( اصالة عدم التذکیة یا استصحاب عدم ازلی تذکیه ) موافق است، مع ذلک مدّعی است. زیرا بازار، بازار مسلمین است و بودن گوشت در سوق المسلمین اماره بر ذبح شرعی (تذکیه) است. و با وجود اماره دیگر تعبدا موضوعی برای اجرای اصل باقی نمی‌ماند؛ به عبارت دیگر اماره حاکم بر اصل است، یعنی این اماره، سوق است که حجت فعلی م. ب. نه اصل عدم تذکیه. بنابراین، مدّعی فساد معامله به دلیل عدم تذکیه، چون قولش مخالف با حجّت فعلیّه (اماره سوق المسلمین) است، مدّعی محسوب می‌گردد. بنابر معیار مزبور، مدّعی فساد در معاملات اگر چه قولش موافق با اصل عدم نقل و انتقال است؛ مع ذلک مدّعی است. زیرا ادعای فساد معامله مخالف با اصالة الصحه است و حجت فعلیه، اصالة الصحه است زیرا اصالة الصحه حاکم بر اصل عدم نقل و انتقال است. ۳.۱. ۳ - تعریف سوم مدعی و منکر المدّعی هو من قوله مخالف للظاهر . مطابق این تعریف، کسی که قول او مخالف ظاهر باشد مدّعی است و در مقابل، منکر کسی است که قولش مطابق ظاهر است. مراد از ظاهر، ظاهر حال مردم مسلمان است. مانند آن که زنی در دادگاه ادعا کند که شوهرش نفقه وی را نمی‌دهد، به موجب این معیار، زن باید ادعای خود را اثبات نماید، چرا که ظاهر حال مردم مسلمان در جامعه اسلامی ادای نفقه زوجه است، نه ترک آن. لازم به ذکر است که مراد از «ظهور» در این تعریف ظهور شخصی حاصل از عدالت مدّعی یا موثق بودن او به هر دلیل دیگری نمی‌باشد بلکه منظور «ظهور نوعی» است زیرا حجیّت امارات و ادلّه دائر مدار ظن شخصی نیست. ۳.۱. ۴ - تعریف چهارم مدعی و منکر المدّعی هو من قوله مخالف للاصل مطابق این تعریف مدّعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و در مقابل، کسی که قولش با اصل موافق باشد، منکر است. منظور از اصل در این تعریف صرفا اصل برائت یا اصل عدم نمی‌باشد. بلکه مراد تمام اصول و قواعد معتبری است که بر حسب مورد ممکن است جاری باشد، خواه اصل عدمی، مانند اصل عدم و اصل برائت و خواه اصل وجودی مثل استصحاب ، اصالة الصحة و قاعده ید . بنابراین در موردی که شخصی مالی را به صورت امانت در دست دارد و مال تلف گردد و مالک مال، بدل مال را مطالبه کند، در این وضعیت مالک مدّعی است زیرا امین به موجب « قاعده ایتمان » مسئول نیست مگر در موارد تعدی یا تفریط . بنابراین قول مالک بر خلاف اصل ایتمان است و او مدّعی است و امین منکر و تنها یمین بر او لازم است. یا مثلا در موردی که بین متعاملین اختلاف ایجاد می‌شود و یکی ادعای صحت معامله را دارد و دیگری ادعای فساد آن را، مدّعی فساد، در دادرسی مدّعی شناخته خواهد شد. زیرا قول او مخالف با اصل صحت م. ب.. گرچه از سوی دیگر قول او موافق اصل عدم نقل و انتقال است‌ ولی این اصل، محکوم اصل صحت است پس قول صحت معامله، موافق اصل غیر محکوم است و از اقامه بیّنه بی‌نیاز خواهد بود. ۳. ۲ - مرجع شناخت مدعی مرجع شناخت مدّعی ، عرف است. مطابق این ضابطه، برای تشخیص مدّعی و مدّعی علیه باید به عرف مراجعه کرد و عرف است که تعیین می‌کند مدّعی و مدّعی علیه چه کسی است؛ زیرا مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ، عرف است. و شارع برای بیان احکام به مکلفین طریق و روش خاصی اختراع ننموده است. بلکه طریق او برای بیان احکام همان طریق عرف در گفتگوهایشان به هنگام افاده و استفاده م. ب.. بنابراین وقتی پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است، «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر» ، ناگزیر برای فهم این حدیث باید به عرف مراجعه کرد. زیرا که خطابات شرعی در محاورات شارع بر طبق فهم عرف و محاوره عرفی است. به این سؤال جواب خواهیم داد که آیا مبنا در تشخیص مدّعی و منکر ، مصب دعوی است یا نتیجه آن؟ ۳.۳. ۱ - نمونه اختلاف در ماهیت عقد در صورتی که دو نفر در عقد منعقد شده فی ما بین اختلاف نمایند مالک مثمن ادعا نماید که عقد مزبور، هبه بوده است و غرض او امکان رجوع به آن باشد، چون عقد هبه جایز است و طرف دیگر ادعا کند که آن عقد بیع بوده است و امکان رجوع وجود ندارد چون بیع لازم است. تحلیل بر اساس مصب دعوی: اگر ملاک تشخیص مدّعی از مدّعی علیه مصبّ دعوی باشد، این مورد بدون شک از قبیل تداعی است زیرا هر یک از طرفین خلاف اصل ادعا می‌کنند. بنابراین هر یک در دعوایی مدّعی و در دعوای دیگر منکر است. تحلیل بر اساس غرض دعوی: اما اگر ملاک نتیجه و غرض باشد، کسی که مدّعی لزوم عقد است به لحاظ این که قولش مطابق اصل ( اصالة اللزوم ) است در واقع منکر م. ب. و کسی که مدّعی هبه بودن عقد مزبور است به لحاظ این که قولش مخالف اصل مزبور است مدّعی م. ب.. ترجیح ملاک مصب دعوی: اولی آن است که ملاک تشخیص مدّعی از مدّعی علیه مصب دعوی باشد؛ زیرا آنچه که می‌تواند مورد توجه قاضی قرار بگیرد، صدق مدّعی و مدّعی علیه بر افراد به حسب ظاهر لفظ و ظاهر حال و برداشت عرفی م. ب.. اما اغراض و نتیجۀ دعوی از امور خارجی بوده و در این امر دخالتی ندارد. ۳.۳. ۲ - انطباق غالب تعاریف مدّعی و منکر نتیجه: غالبا تعاریف مذکور بر یکدیگر منطبق می‌باشند. مثلا در موردی که شخص (الف) علیه دیگری (ب) اقامه دعوی نماید مبنی بر این که (ب) مبلغ ۱۰۰ هزار ریال به او بدهکار است در اینجا مطابق تمام ضوابط بیان شده (الف) مدّعی تلقی می‌گردد. زیرا قول (الف) خلاف حجت فعلیه ، خلاف ظاهر و خلاف اصل م. ب.. همچنین اگر (الف) دعوی خویش را مسترد دارد، کسی به لحاظ دَین ، متعرّض او نخواهد شد. عرف نیز (الف) را به لحاظ دعوی و مطالبه دین مدّعی می‌شناسد. ۳.۳. ۳ - موارد عدم انطباق مواردی نیز وجود دارد که ضوابط بر یکدیگر منطبق نمی‌باشند. مثلا در صورتی که زن و شوهری قبل از نزدیکی ، مسلمان شوند و زوج بگوید که ما در‌ زمان واحدی مسلمان شدیم و تقدم و تاخری در اسلام ما نبوده است بنابراین نکاح به قوت خود باقی است. اما زوجه بگوید ما مسلمان شدیم اما به صورت تعاقبی و زمانی که یکی از ما مسلمان شد دیگری مسلمان نبود، بنابراین صحت عقد نکاح، باطل است. تطبیق ضوابط در مثال اسلام زوجین: در این مورد مطابق ضابطه اول ( لو ترک تُرک ) زوجه مدّعی است. زیرا اگر او ترک دعوی نماید خصومت و اختلافی نخواهد بود. اما مطابق ضابطه سوم این زوج است که مدّعی م. ب.. زیرا آنچه که مورد ادعا است خلاف ظاهر است چون ظاهر این است که نوعا عمل دو نفر کاملا مقارن نمی‌باشد و معمولا مقداری فاصله زمانی بین آن دو وجود دارد. بنابراین تقارن اسلام زوجین خلاف ظاهر است. پس مرد مدّعی است و زن مدّعی علیه. ۳.۳. ۴ - عرف به عنوان ضابطه اصلی به نظر می‌رسد که ضابطه اصلی در تشخیص مدّعی از مدّعی علیه عرف است و سایر ضوابط مذکور به نحوی به عرف بازگشت می‌کند و در واقع تنقیح معنای عرفی می‌باشند. بنابراین برای معنای مدّعی ، واقعیتی به جز آنچه که عرف بر تشخیص مدّعی اطلاق کند، وجود ندارد. فی الجمله می‌توان گفت که از دیدگاه عرف، مدّعی کسی است که به خواستن امری علیه دیگری اقامه دعوی می‌نماید و برای اثبات آن خواسته باید اقامه دلیل نماید به گونه‌ای که اگر دلیلی اقامه نسازد خواسته وی رد می‌گردد، خواه خواسته او مطابق اصل و ظاهر باشد خواه نباشد. بهترین تعبیر از مدّعی بر اساس عرف: و شاید بتوان گفت که تعریف اول از مدّعی (مدّعی کسی است که اگر ترک خصومت نماید کسی متعرض او نخواهد شد) بهترین تفسیر و تعبیر از دیدگاه عرف راجع به مدّعی و مدّعی علیه م. ب.. ۴ - پانویس ۱. ↑ کاشف الغطاء، محمدحسین، تحریر المجله، ج۴، ص۲۸۹. ۲. ↑ کولان و کاپیتان، قانون مدنی فرانسه، ۱۹۲۴، ج۲، ص۲۲۱ به نقل از فلسفة التّشریع، صبحی محمصانی، ص۲۵۶. ۳. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۸۲. ۴. ↑ فخر رازی، محمد بن عمر، تفسیر کبیر، ج۷، ص۸۹-۹۰. ۵. ص۲۲۴. ۶. ↑ رملی، خیر الدین، الفتاوی الخیریه، ج۲، ص۶۷‌ ۷. ۸. ۹. ↑ کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجلة، ج۱، ص۱۸۰. ۱۰. ↑ کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجلة، ج۱، ص۱۹۹. ۱۱. ↑ کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجلة، ج۴، ص۲۰۰. ۱۲. ↑ کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجلة، ج۴، ص۲۰۱. ۱۳. ↑ کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجلة، ج۴، ص۳۷۲. ۱۴. ↑ جوهری، اسماعیل بن حماد، تاج اللغه و صحاح العربیه، ج۲، ص۴۹۴. ۱۵. ۱۶. ۱۷. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ج۱، ص۶۵. ۱۸. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ج۱،ص۶۶، نقل از تاج الشریعه، در متن الوقایه مطبوع در حاشیه کشف الحقایق، ج۲، ص۷۵. ۱۹. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ج۱،ص۶۶، نقل از تاج الشریعه، در متن الوقایه مطبوع در حاشیه کشف الحقایق، ج۲، ص۷۵. ۲۰. ↑ سرخسی، محمد بن احمد، المبسوط، ج۱۶، ص۱۱۲. ۲۱. ۲۲. ۲۳. ۲۴. ۲۵. ۲۶. ↑ نور/سوره۲۴، آیه۴. ۲۷. ↑ نور/سوره۲۴، آیه۱۳. ۲۸. ↑ نساء/سوره۴، آیه۱۵. ۲۹. ۳۰. ۳۱. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ج۱، ص۹۴. ۳۲. ۳۳. ۳۴. ۳۵. ↑ مائده/سوره۵، آیه۱۰۶. ۳۶. ↑ طلاق/سوره۶۵، آیه۲. ۳۷. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ج۱، ص۹۵. ۳۸. ۳۹. ۴۰. ۴۱. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۸۲. ۴۲. ۴۳. ۴۴. ۴۵. ۴۶. ۴۷. ↑ شافعی، محمد بن ادریس، حاشیه الامّ، ج۶، ص۱۵۶. ۴۸. ↑ مسلم بن الحجاج، صحیح مسلم، ج۵، ص۱۲۸. ۴۹. ↑ شوکانی، محمد بن علی، نیل الاوطار، ج۷، ص۴۲. ۵۰. ↑ العینی، محمود بن احمد، شرح عینی بربخاری، ج۱۳، ص۲۴۴. ۵۱. ↑ نووی، یحیی بن شرف، شرح نووی بر مسلم، ج۱۲، ص۴. ۵۲. ↑ حافظ صبری، محمد، المقارنات و المقابلات، ماده ۵۱، به نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام، صبحی محمصانی، ص۲۳۶. ۵۳. ↑ حافظ صبری، محمد، المقارنات و المقابلات، ماده ۵۱، به نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام، صبحی محمصانی، ص۲۳۶. ۵۴. ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۸۲. ۵۵. ↑ زیلعی، عثمان بن علی، تبیین الحقایق، ج۴، ص۲۰۹. ۵۶. ۵۷. ↑ شافعی، محمد بن ادریس، حاشیة الام، ج۶، ص۲۵۳. ۵۸. ↑ کاشف الغطاء، محمدحسین، تحریر المجله، ج۲، ص۱۱۵. ۵۹. ۶۰. ۶۱. ↑ صبحی محمصانی، رجب، فلسفة التشریع فی الاسلام، ص۲۳۸. ۶۲. ↑ صبحی محمصانی، رجب، فلسفة التشریع فی الاسلام، ص۲۳۸. ۶۳. ۶۴. ↑ اوزنجی، حسن بن منصور، الخانیه (در حاشیه الهندیه)، ج۲، ص۳۷۸. ۶۵. ↑ العینی، محمود بن احمد، شرح العینی علی البخاری. ج۲۴، ص۲۶۶. ۶۶. ↑ شوکانی، محمد بن علی، نیل الاوطار، ج۸، ص۲۳۴. ۶۷. ۶۸. ↑ زیلعی، عثمان بن علی، تبیین الحقایق، ج۴، ص۲۱۲. ۶۹. ۷۰. ۷۱. ۷۲. ۷۳. ۷۴. ↑ حجرات/سوره۴۹، آیه۶. ۷۵. ↑ زحیلی، وهبة، التفسیر المنیر، ج۲۶، ص۲۲۶. ۷۶. ↑ فخر رازی، محمد بن عمر، تفسیر کبیر، ج۲۸، ص۹۷. ۷۷. ۷۸. ۷۹. ۸۰. ↑ عراقی، ضیاء الدین، نهایة الافکار، ج۳، ص۱۰۷-۱۰۸. ۸۱. ۸۲. ۸۳. ↑ مائده/سوره۵، آیه۱۰۶. ۸۴. ۸۵. ۸۶. ۸۷. ۸۸. ۸۹. ۹۰. ۹۱. ۹۲. ↑ مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص۴۳. ۹۳. ↑ مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص۹۲. ۹۴. ۹۵. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ص۲۱۹ ۹۶. ↑ مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، ج۱۱، ص۴۳. ۹۷. ۹۸. ۹۹. ↑ الحصری، احمد محمد، علم القضاء، ص۲۱۹. ۱۰۰. ۱۰۱. ۱۰۲. ۱۰۳. ۱۰۴. ] ۱۰۵. ۱۰۶. ↑ آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ۴۱۸. ۱۰۷. ↑ صبحی محمصانی، رجب، فلسفة التشریع، ص۲۴۳ (پاورقی. ۱۰۸. ↑ صبحی محمصانی، رجب، فلسفة التشریع، ص۲۴۶. ۱۰۹. ↑ صبحی محمصانی، رجب، فلسفة التشریع، ص۲۴۶. ۱۱۰. ۱۱۱. ۱۱۲. ۱۱۴. ↑ نساء/سوره۴، آیه۵۸. ۱۱۵. ۱۱۶. ↑ راغب اصفهانی، حسین بن محمد، مفردات القرآن، ماده «بین»، ج۱، ص۱۵۶. ۱۱۷. ↑ هود/سوره۱۱، آیه۱۷. ۱۱۸. ↑ بینه/سوره۹۸، آیه۱. ۱۱۹. ↑ حدید/سوره۵۷، آیه۲۵. ۱۲۰. ۱۲۱. ۱۲۲. ↑ محدث نوری، حسین، مستدرک الوسائل، کتاب القضاء، ج۱۷، ص۳۶۸. ۱۲۳. ↑ هود/سوره۱۱، آیه۱۷. ۱۲۴. ↑ بینه/سوره۹۸، آیه۱. ۱۲۵. ۱۲۶. ۱۲۷. ↑ سنهوری، عبدالرزاق بن احمد، الوسیط، ج۳، ص۵۱۴. ۱۲۸. ۱۲۹. ↑ مائده/سوره۵، آیه۸۹. ۱۳۰. ↑ سنهوری، عبدالرزاق بن احمد، الوسیط، ج۲، ص۳۲۶. ۱۳۱. ۱۳۲. ↑ سرخسی، محمد بن احمد، المبسوط، ج۱۷، ص۳۰. ۱۳۳. ↑ المنینی، احمد بن علی، شرح یمینی، ج۱۳، ص۲۴۲. ۱۳۴. ↑ المنینی، احمد بن علی، شرح یمینی، ج۱۳، ص۲۴۸. ۱۳۵. ۱۳۶. ۱۳۷. ۱۳۸. ۱۳۹. ۱۴۰. ۱۴۱. ۱۴۲. ۱۴۳. ↑ شافعی، محمد بن ادریس، الام للشافعی، ج۷، ص۳ به بعد. ۱۴۴. ۱۴۵. ↑ العینی، محمود بن احمد، شرح عینی بر بخاری، ج۱۳، ص۲۵۷. ۱۴۶. ↑ غزالی، محمد بن محمد، الوجیز، ج۲، ص۲۵۷. ۱۴۷. ۱۴۸. ۱۴۹. ۱۵۰. ۱۵۱. ۱۵۲. ۱۵۳. ۱۵۴. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. ۱۵۵. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. ۱۵۶. ۱۵۷. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. ۱۵۸. ۱۵۹. ۱۶۰. ۱۶۱. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷. ۱۶۲. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷. ۱۶۳. ۱۶۴. ۱۶۵. ۱۶۶. ۱۶۷. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. ۱۶۸. ۱۶۹. ۱۷۰. ۱۷۱. ↑ کوز الحصاری، محمد بن محمد، منافع الدقائق، ص۳۳۵، . ۱۷۲. ۱۷۳. ۱۷۴. ۱۷۵. ۱۷۶. ۱۷۷. ۱۷۸. ۱۷۹. ↑ غزالی، محمد بن محمد، الوجیز، ج۲، ص۲۵۷. ۱۸۰. ↑ محمصانی، صبحی رجب، فلسفة التشریع، ص۲۵۱. ۱۸۱. ۱۸۲. ۱۸۳. ۱۸۴. ۱۸۵. ↑ کاشف الغطاء، محمدحسین، تحریر المجله، ج۴، ص۳۸۰. ۱۸۶. ۱۸۷. ۱۸۸. ۱۸۹. ۱۹۰. ۱۹۱. ۱۹۲. ↑ محدث نوری، حسین، مستدرک الوسائل، ج۱۷، ص۳۷۱. ۱۹۳. ۱۹۴. ۱۹۵. ↑ سرخسی، محمد بن احمد، المبسوط، ج۱۶، ص۱۱۹. ۱۹۶. ↑ عینی، محمود بن احمد، شرح العینی علی البخاری، ج۱۳، ص۲۴۳. ۱۹۷. ↑ عینی، محمود بن احمد، شرح العینی علی البخاری، ص۲۴۸. ۱۹۸. ۱۹۹. ۲۰۰. ۲۰۱. ۲۰۲. ۲۰۳. ۲۰۴. ۲۰۵. ۲۰۶. ۲۰۷. ۲۰۸. ۲۰۹. ۲۱۰. ۲۱۱. ۲۱۲. ۲۱۳. ۲۱۴.