افراز املاک — جعفری لنگرودی

همان استادان گفته اند تفکیک اگر در رابطه دو شخص واقع شود، همان افراز است و عقدی از عقود است و تعریف <a class="artref" href="/ماده/ماده-183-a_0815110235828">ماده ۱۸۳ قانون مدنی</a> بر آن منطبق است به شرط این که افراز به تراضی به عمل آید و در تکمیل نظریه خود، تصریح نموده اند افراز به تراضی عقد است لیکن معامله نیست. زیرا مبادله دو مال نشده تا معامله باشد و ما میدانیم که هر معامله ای عقد است ولی هر عقدی معامله نیست. عقد نکاح با وجودی که عقد است، معامله نمی باشد. افراز به تراضی موجب تملیک و تملک و مبادله دو مال نیست بلکه طرفین به موجب آن، کیفیت مالکیت خود را از حالت اشاعه به افراز مبدل می کنند ... در تقسیم به تراضی طرفین در داقع کیفیت سلطة مالکانه خود را تغییر میدهند و نام این کار را نمی توان مبادله نهاده نظریه مذکور البته پیروانی نیز دارد. اما بر اساس نظریه مذکور دو پرسش قابل طرح است: نخست این که آیا واقعاً هر معامله ای عقد محسوب می شود یا عقد محسوب نمی شود؟ دوم این که آیا به رغم معامله نبودن افراز طبق نظریه مذکور آیا افراز واقعاً عقد است یا عقد نیست؟ در هر حال صرف نظر از طرح دو پرسش اخیر به نظر می رسد نظریه مزبور دارای ایرادات ذیل است اولاً در حقوق ثبت املاک و اراضی افراز املاک به تراضی انجام نمی شود. در افراز، وجود اختلاف ضرورتی قطعی است و از عمومات قانون افراز و فروش املاک مشاع و آیین نامه آن جز این استنباط نمی شود. در واقع آنچه درست به نظر می رسد، این است که بگوییم تقسیم به تراضی تفکیک نام دارد. رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹ مورخ ۱۳۹۰/۲/۲۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این خصوص جالب توجه است که می گوید مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است که محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگاه به عمل آید. همین حکم در موردی هم که ترکه منحصر به یک یا چند مال غیر منقول باشد، جاری است. ثانیاً، هر گاه پذیرفته شود که در تقسیم به افراز وجود اختلاف قطعی است و با ذات افراز ملازمه دارد دیگر مطلقاً نمی توان افراز را در زمره عقود دانست. زیرا با تعریف مذکور در <a class="artref" href="/ماده/ماده-183-a_0815110235828">ماده ۱۸۳ قانون مدنی</a> از عقد مطابقت نخواهد داشت. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر حقوق ثبت جلد اول ثبت املاک همان منبع صفحات ۱۷۲ و ۱۷۳. پور سلیم بناب جلیل بررسی حقوقی و نحوه تفکیک و افراز املاک و اراضی و باغات نشر آریان، چاپ دوم ۱۳۸۴، صفحه ۲۰. قانون مدنی ماده ۱۸۳ عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. ثالثاً، در تقسیم املاک به تراضی که تفکیک نام دارد، هر گاه مالکین پس از تنظیم صور تمجلس تفکیکی در اداره ثبت به تنظیم تقسیم نامه رسمی ره در دفتر خانه توافق کنند بی گمان مبادله دو مال تحقق یافته است. زیرا وقتی مالک مشاع با مبادله سهم مشاعی خود با سهم شریک یا سهام شریکان در گل شش دانگ ملک دارای سهمی مفروز می شود و مالکیت مشاعی او بر کل ملک تبدیل به مالکیت مفروزی او بر بخشی مفروزی از آن می گردد، نمی توان در وقوع مبادله مال مشاع شریکان، تردید کرد. بنابراین چنان که برخی از استادان گفته اند و همان گونه که قبلاً نیز توضیح داده شده است، تقسیم مال مشاع فقط تمیز حق نیست بلکه تبدیل حق نیز هست و چنانچه تقسیم مسال، به تراضی صورت پذیرد، چون حق مشاع تبدیل به حق مفروز میشود بنابراین مبادله دو سال است و از این جهت معامله محسوب می گردد.