حقوق مربوط به ارتفاق — (۹) بر اساس ماده ۳ آیین نامه

برخی از استادان ب. ت. ب. اماره تصرف موضوع ماده ۳۵ قانون مدنی معتقدند که تصرف و اعمال حق ارتفاق دلیل بر دارا بودن حق مذکور است. زیرا همچنان که تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت متصرف است تصرف و اعمال ارتفاق یعنی استفاده از آن به عنوان دارنده حق دلیل بر آن است که متصرف دارای آن حق م. ب.. مگر آن که عدم استحقاق او ثابت گردد. این نظریه - حداقل در حقوق ثبت املاک قابل انتقاد است. زیرا تصرف و اعمال حق ارتفاق جز اماره ای بر حق متصرف نیست و بیش از اماره ارزشی ندارد و می توان عدم استحقاق متصرف حق ارتفاق را ثابت کرد. درست است که قانون مدنی ضمن منع مالک از جلوگیری نسبت به مجرای آب یا حق مرور یا جریان آب باران یا فاضلاب به ملک مجاور حق ارتفاق را بر مبنای تصرف برای مالک مجاور مورد شناسایی قرار داده اما واقعیت این است که تصرف موصوف مصداق بارز شبه حیازت است. به عبارت دیگر چنین تصرفی عبارت از حیازتی است که ناظر بر حقی عینی است. اما در بردارنده حق ارتفاق و متضمن آن نیست و هر آینه می توان عدم استحقاق چنین متصرفی را اثبات نمود. زیرا چنان که به زودی در فصل سوم از همین بخش تحت عنوان تصرف و جایگاه آن در ثبت املاک و تثبیت قانون مدنی ماده ۱۰۶ مالک ملکی که مورد حق الارتفاق غیر است نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضیع یا تعطیل حق مزبور باشد. مگر با اجازه صاحب حق. قانون مدنی ماده ۱۰۲ هر گاه ملکی کلاً یا جزئاً به کسی منتقل شود و برای آن ملک حق الارتفاقی در ملک دیگر یا در جزء دیگر همان ملک موجود باشد، آن حق به حال خود باقی می ماند. مگر این که خلاف آن تصریح شده باشد. امامی دکتر سید حسن - حقوق مدتی جلد اول همان منبع، صفحة ۱۰۳. کاتوزیان دکتر ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی همان منبع صفحات ۷۷ و ۷۸ مالکیت خواهیم دید تصرفات در حقوق ثبت املاک حتماً و لزوماً باید دارای ریشه ای موجه و مشروع و نیز سابقه ای به دور از ابهام و نزاع باشد. (۹) بر اساس ماده ۳ آیین نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالکیت معارض و همچنین بر مبنای بند ۱۰ آن در هر مورد که ادارات ثبت گزارشی برای طرح در جلسه هیأت نظارت ارسال می دارند، باید در خصوص حق شرب و حق گردش آسیا و امثال آن که در آگهی اشتباها قید شده و یا اصولاً از قلم افتاده است، تصریح کنند که نسبت به قنات مورد انتفاع، جریان ثبتی در چه مرحله ای است؟ آیا حقوقی که به شرح مزبور در آگهی از قلم افتاده و یا اشتباه شده است. ضمن تقاضای ثبت ملک و یا تعیین حدود آن برای ملک مورد گزارش گواهی شده و یا گواهی نشده است؟ طبق ماده ۱۳ آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مواد یک و دو و سه قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت - اصلاحی ۱۳۸۱ - نیز کارشناسان منتخب ضمن تعیین تصرفات فعلی متقاضی و ترسیم نقشه و تشخیص تصرفات وی از نظر تناسب میزان مالکیت ب. ت. ب. وضعیت ثبتی ملک و مشخص نمودن حدود و تغور و مساحت عرصه و قدمت اعیان و نوع و ارزش ملک و نحوه تصرفات متقاضی موظف هستند حقوق ارتفاقی مربوط به ملک مورد تقاضا را در صورتمجلس کارشناسی مرقوم نمایند. (۱۰) ب. ت. ب. دستور مقرر در ماده ۵۶ آیین نامه قانون ثبت و نیز مفاد بند ۷ ماده ۱۰۳ همان آیین نامه حقوق ارتفاقی که برای ملک مورد ثبت در املاک مجاور و یا برای املاک مجاور در ملک مورد ثبت موجود است باید در ثبت دفتر املاک و سند مالکیت منظور و مرقوم شود. سئوال این است که اگر حقوق مذکور به هر دلیل مرقوم نگردید آیا باید قائل به انتفای آن حقوق شد؟ پاسخ بی گمان منفی است. زیرا ب. ت. ب. اطمینان حاصل از محتوای ماده ۲۳ قانون ثبت مبنی بر عدم خلل به حقوق دارندگان حق مجرای آب یا چاه و یا قنات در صورت ثبت ملک ا قانون مدنی ماده ۹۵ هر گاه زمین یا خانه کسی مجرای فاضلاب یا آب باران زمین با خانه دیگری بوده است صاحب آن خانه یا زمین نمی تواند جلوگیری از آن کند، مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم ۲. آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مواد ۱ و ۲ و ۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبست، ماده ۱۳ اصلاحی ۱۳۸۱ کارشناسان موظفند حسب مورد پس از ارجاع پرونده از طرف رئیس ثبت یا هیأت حل اختلاف ظرف بیست روز محل را معاینه نموده و تصرفات فعلی متقاضی را با مدارک خریداری از نظر تناسب میزان مالکیت با تصرفات تعیین و وضعیت ثبتی ملک را ب. ت. ب. سوابق پرونده ثبتی مشخص و ضمن ترسیم نقشه محل مورد تصرف را روی آن منعکس نمایند و حدود و تغور مساحت عرصه و قدمت اعیان نوع ملک حقوق ارتفاقی، شماره فرعی و اصلی بخش و نحوه تصرفات و ارزش عرصه و اعیان مراتب را در دو نسخه صور تمجلس نموده و به امضای متقاضی یا متقاضیان و حاضرین رسانده و صور تمجلس و نقشه ترسیمی را حسب مورد به رئیس ثبت و یا دبیر هیأت تسلیم نمایند. باید نتیجه گیری کرد که عدم ثبت حقوق ارتفاقی در دفتر املاک و مسند مالکیت و یا از قلم افتادن آنها نیز مخل حقوق مذکور نیست و آنها را زائل نمی کند. به عبارت دیگر اخبار حق عینی در ثبت دفتر املاک و سند مالکیت، موجد آن حق محسوب نمی شود و صرفاً یکی از آثار حق عینی پس از موجود شدن لزوم اخبار آن در ثبت دفتر املاک و سند مالکیت است و انتقال ملک نیز باعث زوال آن نمی شود. ضمن آن که ماده ۱۱۲ آیین نامه قانون ثبت صراحت دارد که دارندگان حق ارتفاقی در ملک غیر با پرداخت هزینه های موضوع مواد ۱۲۴ و ۱۲۵ قانون ثبت میتوانند گواهینامه دال بر حق ارتفاقی خود را از ثبت محل دریافت نمایند. بدیهی است گواهینامه موضوع ماده ۱۱۲ آیین نامه نوعی سند رسمی - در مفهوم عام - محسوب می شود که مثبت حق ارتفاقی دارنده آن است و در مقام ادعا یا دفاع یا اجرای حق دلیل محسوب می گردد.