معیار نامشروع بودن موضوع ادعا — مدنی و اقدامات تامینی و موقتی مبتنی

در حقوق ما آنچه مسلم است این است که قمار و گروبندی قراردادی نامشروع بوده و سبب تملک و تصاحب مال یا امتیازی نمی شود. در فرض تملک هم چون برنده مستحق نبوده ملزم به استرداد به مالک است (<a class="artref" href="/ماده/ماده-301-a_0815110235947">ماده ۳۰۱ ق. م</a>). چنین تملکی مبتنی بر یک پیمان نامشروع بوده و نافی مصالح اجتماعی، اقتصادی و اخلاقی و مصداق اکل مال به باطل است. وابسته به یک رویداد نامطمئن گرد (Article civil code) در مقررات خاص دیگر نیز احکام قمار و نتایج به بیانی دیگر این سکه دو روی ناپسند و کریه دارد قمار بازی که می خواهد ارتکاب گناهی را سبب انتفاع خود سازد، و برنده ای که می خواهد به استناد کاری غیر اخلاقی مال دیگری را بخورد. کراهت هر دو چهره انکار ناپذیر است. ولی خوردن مال ناشی از قمار شنیع تر و زیان بارتر است، زیرا مدعی استرداد می خواهد آب رفته را به جوی بازگرداند ضرر نبیند و از نفوذ کاری نامشروع جلوگیری کند؛ در حالی که برنده در جستجوی انتفاع و اجرای کار ناشایسته است و عقل سلیم این دو نتیجه را برابر نمی داند بنابراین منطق حقوقی حامی بازنده بوده و دعوای ابطال قرارداد را مسموع جلوه می دهد. در همین راستا صدور دستور موقت دایر بر منع تغییر وضعیت و نقل و انتقال مال موضوع قمار امکان پذیر است. به موجب ماده ۷۰۹ قانون مجازات اسلامی تمام اسباب و نقود متعلق به قمار حسب مورد معدوم یا به عنوان جریمه ضبط میشود. از حکم مقرر در این ماده که ناظر به وسایل قمار و وجوه حاصل از آن است و معمولاً ح حین ارتکاب جرم و دستگیری مجرمین کشف می گردد، نمی توان تفسیر موسع نمود. به گونه ای که به دنبال طرح دعوای بازنده و احراز وقوع قمار دولت را جایگزین برنده و ذینفع در مال موضوع قمار یا تعهد بازنده دانست و به این سبب دعوا و درخواست صدور دستور موقت را مردود دانست. حکم کیفری مزبور ناظر بر منافع مادی موجود و حاصل از قمار و اسباب و آلات این جرم است و ناظر به تعهدات بازنده و آثار حقوقی این معامله نامشروع نیست. در <a class="artref" href="/ماده/ماده-654-a_0815110236301">ماده ۶۵۴ ق.م</a> قانونگذار تصریح می کند؛ همین حکم باطل و مسموع نبودن عقد و دعوای مربوط به قمار و گروبندی در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است. بنابراین علاوه بر آنچه جرم انگاری شده و مشمول نهی و مجازات قانونگذار قرار گرفته بر تعهدات مدنی فاقد وصف کیفری اما ممنوع به حکم قانون یا مخل اخلاق حسنه و نظم عمومی هم اثر قانونی مترتب نبوده و دعوای کاتوزیان دکتر ناصر حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات همان ماخذ ص ۵۱۲. مدنی و اقدامات تامینی و موقتی مبتنی بر آن مردود خواهد بود. از این رو اقدام بانکها خسارت ولو آنکه مستند به توافق و تعهد دریافت کننده تسهیلات (خوانده دعوا) باشد، خسارت تاخیر تادیه می انجامد که خود یک حکم استثنایی است (ماده ۵۲۲ ق.آ.د. م) قراردادهای خصوصی مغایر با نظم عمومی و احساسات جامعه را ندارند حتی اگر اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد. همین حکم در بند ۲ <a class="artref" href="/ماده/ماده-169-a_0815110235814">ماده ۱۶۹ ق.م</a> آمده است. یا به موجب <a class="artref" href="/ماده/ماده-1295-a_0815110236957">ماده ۱۲۹۵ ق.م</a> اسناد تنظیم شده در خارج از کشور در صورتی در قلمرو ایران دارای اعتبار است که از جمله مفاد آن مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران نباشد. ب. ت. ب. مواد ۱۰، ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق.م منابع نظم عمومی مورد توجه قانونگذار ما؛ قانون، عرف و عادت اخلاق حسنه و احساسات جامعه ایرانی است. این عنصر با اینکه مبنا و مفهوم واحدی دارد اما در چهره های گوناگونی تجلی می یابد؛ نظم دولتی، نظم . نظریه شماره ۷/۹۳/۱۰۹ مورخ ۱۳۹۳/۱/۲۷ اداره کل حقوقی و تدوین مقررات قوه قضائیه: «اولاً ب. ت. ب. الزامی بودن رعایت مصوبات پولی و بانکی بانک مرکزی برای کلیه بانکها از جمله در تعیین سود و جریمه در قراردادها و ب. ت. ب. <a class="artref" href="/ماده/ماده-10-a_0815110235654">ماده ۱۰ قانون مدنی</a>، قراردادهایی که در آن مازاد بر میزان تعیین شده بانک مرکزی سود و جریمه تعیین شده نسبت به مازاد بر میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی، فاقد اعتبار بوده و غیرقابل مطالبه است. نتیجتاً دعاوی مطالبه آنها نیز محکوم به بطلان است.». قانون عام یا خاص حاکم بر یک مناسبت یا رابطه حقوقی اشخاص جلوه می کند. به آن با توافق و تراضی نخواهند داشت. برای مثال در رابطه زناشویی در مواردی امکان تخطی از یک قاعده به جهت سایه نظم عمومی بر آن، منتفی است. از اینرو زوج نمی تواند به موجب توافق خصوصی با زوجه، حق مخالفت با اشتغال زوجه را به طور کلی از خود ساقط سازد. با وجود چنین توافقی زوجه نمی تواند شغلی اختیار کند که منافی مصالح خانواده یا حیثیت زوجین است ماده ۱۱۱۷ ق.م. یا پرداخت نفقه حق زوجه و تکلیف زوج است. ممکن است در مورد نحوه پرداخت و میزان نفقه بین طرفین توافق قابل احترام ایجاد شود، اما اصل موضوع قابل اسقاط به موجب توافق نیست. از این رو در دعوای ناظر بر این امور و درخواست صدور دستور موقت، دادگاه خانواده به توافق دو طرف وقعی نمی گذارد. اخلاق حسنه هم دارای چنین حکمی است. در دیدگاه مبتنی بر جامعه شناسی حقوق منبع اخلاق حسنه واقعیات و عقاید عمومی است و ایده های فلسفی و مذهبی نقشی در آن ندارد. دیدگاهی که با مخالفت ریپر مواجه شد. مخالفین این ایده شناسایی اخلاق حسنه را با کمک رفتار و منش محسنین مقدور می دانند. مسیری که منجر به کمال برای توده ی مردم می شود. به هر روی خواستگاه اخلاق حسنه هر چه باشد نتیجه اینکه تعهد مغایر با آن قابل کا توزیان دکتر ناصر حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها جلد اول انتشارات بهنشهر. چاپ دوم ۱۳۷۲ صص ۱۶۲، ۱۶۳ و ۱۶۴ به بعد.