نظریه شورای نگهبان به شماره ۲۶۳۹ مورخ ۱۳۶۷/۸/۴ — اینکه ماهیت وصیت چیست بین حقوق دانان

وصیت تملیکی > عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند. وصیت تملیکی همانند هبه است و شباهت تام با آن دارد با این تفاوت که اثر وصیت معلق به فوت انشاء کننده میشود. وصیت عهدی - عبارت از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام اموری یا تصرفات دیگری مأمور مینماید. وصیت کننده موصی، مورد وصیت، موصی به و کسی که به موجب وصیت عهدی، ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می شود، وصی نامیده می شود. وصیت عهدی همانند عقد وکالت است و شباهت زیادی به آن دارد، با این تفاوت که وکالت برای زمان حیات انشاء میشود، ولی وصیت عهدی برای پس از فوت. وصیت عهدی و تعیین وصی خود به دو قسمت تقسیم میشود یک یا برای اداره اموال مثل تصفیه ترکه اداره ثلث یا انجام امور مذهبی است (مثل کفن و دفن و نماز و روزه قضا). دو یا برای ولایت بر محجورین است، یعنی پدر یا جد پدری حق دارند برای اولاد خود پس از فوت، وصی مشخص کنند تا نسبت به نگهداری و تربیت و اداره اموال او اقدام نماید وصی منصوب از جانب ولی قهری همان کار کرد قیم را دارد. بنابراین با این وصف دیگر برای محجور از طرف مرجع قضایی قیم تعیین نمی شود. اینکه ماهیت وصیت چیست بین حقوق دانان اختلاف است. دکتر کاتوزیان وصیت تملیکی را عقد و وصیت عهدی را ایقاع میداند کاتوزیان شفعه، وصیت، ارث، ش (۴۸)، اما دکتر صفایی هر دو را ایقاع دانسته است صفایی و جواهر کلام وصیت ارث شفعه، ش (۱۲). اقسام وصیت نامه برحسب قانون امور حسبی وصیت نامه باید به یکی از طرق رسمی خود نوشت یا سری تنظیم گردد والا در مراجع رسمی قابل پذیرش نیست، مگر اینکه وراث به صحت آن اقرار کرده باشند ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی). (البته خواهیم دید شورای نگهبان این ماده را خلاف شرع اعلام کرده است. وصیت نامه رسمی - وصیت نامه رسمی حتماً می بایست در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شود و اعتبار آن نیز به طوری است که برای اسناد تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی مقرر است ماده ۲۷۷) قانون امور حسبی. لازم نیست که وصیت نامه رسمی توسط شخص موصی امضا شود، بلکه برای تنظیم انشای این قسم از وصیت نامه می توان وکیل گرفت صفایی و جواهر کلام، وصیت، ارث، شفعه ش (۲۱). وصیت نامه خود نوشت وصیت نامه ای است که تمامی آن به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ، روز و ماه و سال به خط موصی بوده باشد (ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی). برای اشخاص بی سواد امکان تنظیم وصیت نامه خود نوشت وجود ندارد. وصیت نامه سری - وصیت نامه ای است که ممکن است به خط دیگری باشد، ولی در هر صورت باید به امضای موصی برسد و به ترتیبی که برای امانت اسناد در قانون ثبت اسناد مقرر گردیده، در اداره ثبت اقامتگاه موصی به امانت گذاشته میشود (ماده ۲۷۹ قانون امور حسبی).