پیمانکار جز — صولاً

با این حال پیمانکار که طرف اصلی کارفرما محسوب می شود، اصولاً و به طور کلی حق ندارد موضوع پیمان را به ثالث انتقال دهد و کار عملاً توسط شخص دیگری انجام شود به گونه ای که در عمل شخص ثالث بدون اطلاع و اذن کارفرما و به طور مخفیانه جایگزین و جانشین پیمانکار شود. در این رابطه بند (الف) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان صریحاً حق پیمانکار را در واگذاری تمامت پیمان به دیگران سلب می کند. این شرط از نوع شرط فعل به صورت منفی است که اساساً و اصولاً پیمانکار از انتقال موضوع پیمان به ثالثی منع شده است. به عبارت دیگر یکی از تعهدات اصلی پیمانکار در شرایط عمومی پیمان خودداری او از واگذاری کلی پیمان به شخص یا اشخاص ثالث است. البته این تعهد پیمانکار دارای ضمانت اجرایی یا سانکسیون قوی تری هست که در جز (۱) بند (ب) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان حق فسخ از جانب کارفرما را به وجود می آورد. این بدان سبب است که کارفرما بر اساس انجام یک فرآیند اداری پس از برگزاری مناقصه و برنده شدن پیمانکار در مناقصه که پیشتر، ظرفیت، شایستگی توانایی و صلاحیت او برای انجام موضوع پیمان احراز شده و در نهایت موضوع پیمان به او واگذار گردیده، منطقاً و قانوناً و اخلاقاً پیمانکار حق واگذاری همه ی پیمان را به اشخاص ثالث نداشته باشد. اما همان طوری که گفته شد واگذاری جزیی از کارهای پیمان به شخص یا اشخاص ثالث که به آنان پیمانکاران جز گفته می شود، از نظر شرایط عمومی پیمان بلامانع است. به عنوان مثال، پیمانکار می تواند اجرای اسکلت ساختمان را به یک شخص حقیقی یا حقوقی که تخصص انجام آن را داشته باشد، واگذار کند و سپس برای بتن ریزی از شرکت دیگری استفاده کند و نصب کاشیها، سرامیک ساختمان را به دیگر پیمانکار جز انتقال و ساخت و نصب کمدها یا تزیینات داخلی آن را به شخص دیگری واگذار نماید. اما همه ی این کارها باید زیر نظر دقیق پیمانکار صورت گیرد تا خدشه ای بر مسئولیت پیمانکار وارد نسازد. به همین دلیل در بخشی از بند (ب) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان آمده است که این واگذاری نباید از پیشرفت کار طبق برنامه ی زمانی اجرای کار بکاهد و به هر حال به هیچ روی از مسئولیت و تعهدات پیمانکار نمی کاهد. و پیمانکار مسئول تمام عملیاتی است که توسط پیمانکاران جز یا کارکنان آنها انجام میشود». پس واگذاری اجزای موضوع پیمان از طرف پیمانکار به دیگران از جمله ی حقوق مسلم او در پیمان به شمار می آید که کارفرما حق سلب آن را از پیمانکار ندارد. ولیکن این حق منوط به رعایت شروط زیر است: پیمانکار جز باید تخصص لازم در انجام کارهای اجرایی را داشته باشد. زیرا، مطلوبیت و مرغوبیت انجام کار موضوع پیمان برای کارفرما مهم است پس پیمانکار باید از خدمات اشخاصی در انجام بخشهایی از کار پیمان استفاده کند که تخصص آن بخش از کار که به او محول شده است داشته باشد. بنابراین اگر بتن ریزی ساختمان به آهنگ سپرده شود قطعاً چون او تخصص انجام بتن ریزی را ندارد، کیفیت کار او اثر منفی خود را در موضوع پیمان نشان خواهد داد. ۲- پیمانکار جز باید صلاحیت انجام آن بخش از موضوع پیمان را داشته باشد که به او محول شده است. علاوه بر تخصص، در مواردی انجام بخشی از کار به قدری ظریف دقیق و مهم است که کارفرما به دارا بودن صلاحیت پیمانکار در انجام آن قسمت از کار اهمیت میدهد و در بخشی از بند (ب) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان مقرر می دارد: در صورتی که در اسناد و مدارک پیمان، کارفرما، لزوم تأیید صلاحیت پیمانکاران جز را پیش بینی کرده باشد، پیمانکار موظف است که تأیید کارفرما را در این مورد تحصیل نماید. صولاً، صلاحیت غیر از تخصص است. تخصص عبارت است از این که پیمانکار جز در کاری که به او سپرده می شود حرفه ای باشد ولیکن صلاحیت علاوه بر حرفه ای بودن پیمانکار جز، شایستگی و قابلیت او را در انجام کار مدلل میدارد. یعنی ممکن است پیمانکاران جز بسیاری وجود داشته باشند که انجام کار خاصی از موضوع پیمان را بتوانند انجام دهند اما برخی از آنان از حیث صداقت، امانت، وجود کارشناسان مجرب و با کیفیت و مانند اینها نسبت به سایرین در اولویت باشند. بدین ترتیب اصل بر این است که پیمانکار حق واگذاری پیمان را به پیمانکاران جزئی که خود صلاح می داند، دارد اما چنان چه در سایر اسناد پیمان احراز صلاحیت آنها توسط کارفرما پیش بینی شده باشد، قبلاً باید تأییدیه ی آن را از کارفرما داشته باشد وگرنه، کارفرما می تواند از انجام کار پیمانکار جزیی که صلاحیت او را پیشتر احراز نکرده ممانعت نماید. پیمانکار باید با پیمانکار جز راجع به انجام قسمتی از موضوع پیمان، قرارداد داشته باشد. اصولاً و قانوناً قرارداد می تواند کتبی یا شفاهی باشد. اما صرف نظر از این که قرارداد شفاهی به لحاظ تثبیت نکردن حقوق و تعهدات پیمانکار با پیمانکاران جز می تواند در آینده مشکلات اثباتی زیادی را برای طرفین ببار آورد با وجود این از بند (ب) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان چنین برمی آید که قرارداد باید کتبی و نوشته شده باشد. زیرا در بخشی از بند (ب) ماده (۲۴ شرایط عمومی پیمان آمده است: «در پیمانهای بین پیمانکار و پیمانکاران جز باید نوشته شود که ... پس پیمانکار مکلف به نوشتن قرارداد بین خود با پیمانکاران جز است. وجه تمایز پیمانکاران جز با کارکنان پیمانکار در این است که رابطه ی کاری کارکنان پیمانکار بر اساس مقررات قانون کار تنظیم میشود در حالی که رابطه ی کاری پیمانکار با پیمانکاران جز خارج از الزامات قانون کار بوده بلکه بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی یا سایر عقود معینی است که ممکن است بین آن دو حاکم باشد. ولی، پیمانکاران جز که اغلب خود دارای کارکنانی هستند، رابطه ی کاری خود را با کارگران و کارکنان خود باید بر اساس مقررات قانون کار تنظیم کنند. در این حالت پیمانکار جز مطابق قانون کار کارفرمای کارکنان خود به شمار می آید و هر گونه اختلاف بین او و کارکنان وی به خود او مربوط است، نه به پیمانکار اصلی که در مقابل دستگاه اجرایی (کارفرما) مسئولیت انجام موضوع پیمان را دارد. همچنان که پیمانکار اصلی نیز در برابر اختلافات ناشی از کار کارکنان خود رأساً مسئولیت دارد و ربطی به دستگاه اجرایی کارفرما ندارد. شعبه دهم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۷۰۰۰۲۴۸ مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۳ می گوید: «در خصوص دعوای خ. ب. خ. مطالبه مبلغ ۶۴/۵۰۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال بابت حق الزحمه کار کرد با بررسی و ملاحظه اوراق پرونده نظر به این که وجود رابطه کارگری و کارفرمایی بین متداعیین احراز نمیشود و مستنبط از اوضاع و احوال موجود به ویژه اظهارات گواهان، این است که قرارداد طرفین، صورت پیمانکاری داشته و بر این اساس موضوع ادعای خواهان از شمول مقررات ماده ۱۵۷ قانون کار خارج می باشد، علی هذا و نظر به رأی وحدت رویه شماره ۶۰۴-۷۴/۱۲/۲۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور رأی شماره ۹۱/۱۱/۲۹۲۰۱۷۷۵ شعبه دوم دادگاه عمومی مسجد سلیمان را غیر منطبق با موازین قانون تشخیص و ضمن نقض آن و اعلام صلاحیت همان مرجع برای رسیدگی به قضیه مطروحه، مقرر میدارد دفتر در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به اعاده پرونده اقدام نماید. همچنین رأی وحدت رویه شماره ۶۰۴ مورخ ۱۳۷۴/۱۲/۲۲ دیوان عالی کشور اشعار میدارد: «نظر به تعریف کارگر در ماده ۲ قانون کار مصوب سال ۱۳۶۹ و ب. ت. ب. حقوق و تکالیفی که در قانون مذکور برای کارگر و پیمانکار ملحوظ گردیده مطالبه دستمزد و حقوق پیمانکار نسبت به کار انجام شده براساس قرارداد تنظیمی که مستلزم امعان نظر قضایی است انطباقی با اختلاف بین کارگر و کارفرما نداشته و موضوع ب. ت. ب. شرح دعاوی مطروحه و کیفیت قراردادهای مستند دعوا از شمول ماده ۱۵۷ قانون کار خارج و بالنتیجه رسیدگی به موضوع در صلاحیت محاکم عمومی است....