تعیین حد مرز بین وقف و وصیت

در صورتی که در متن وصیت‌نامه آمده باشد که «یک‌پنجم کل محصول یک قطعه... همه ساله در مصرف تعزیه‌داری ائمه علیهم السلام صرف شود...» آیا عمل حقوقی صورت گرفته وقف است تا در صورت توقیف آن به‌ عنوان اجرای حکم به استناد ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی بتوان توقیف عملیات اجرایی را خواستار شد و یا این‌که وصیت است؟ نظر هیئت عالی نشست قضایی (1): ب. ت. ب. این‌که در متن وصیت‌نامه وصیت بر غیر محصور و امور عام‌المنفعه صورت پذیرفته و نیت موصی نیز وصیت بوده است مورد از مصادیق وقف نیست. عمل خصوصی انجام شده وصیت بر غیر محصور است و طبق ماده 828 قانون مدنی قبول شرط، ب. ت. ب. داخل بودن آن در ثلث ماترک و یا تنفیذ ورثه چنان‌چه فرضاً وصیتی مازاد بر ثلث باشد، موصی به از ماترک خارج بوده و قابل توقیف و نقل و انتقال نیست. در نتیجه اتفاق‌نظر قضات دادگستری بجنورد مورد تأیید است. نظر اتفاقی ب. ت. ب. مواد 55 و 58 قانون مدنی که اعلام می‌دارند «وقف عبارت است از این‌که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود» و «وقف مالی جایز است که با بقای عین بتوان از آن منتفع شد اعم از این‌که منقول باشد یا غیر منقول مشاع باشد یا مفروز» از آنجا که در فرض سوال عین زمین حبس نشده و صرفاً اعلام شده که یک پنجم محصول زمین در راه خیر صرف شود شامل وقف نیست چنان‌چه نظر دیوان‌عالی کشور در مورد مشابهی که اعلام شده بود منافع مغازه صرف هزینه‌های مسجد شود بر این بوده که چون عین مغازه حبس نشده وقف مصداق ندارد و با در نظر گرفتن مواد 826 و 827 و 828 قانون مدنی که وصیت بر غیر محصور و امور عام‌المنفعه را صحیح دانسته به نظر می‌رسد عمل واقع شده وصیت به انجام عمل خیر است که در صورت تنفیذ آن به وسیله ورثه یا با حکم دادگاه قابل اجرا و عمل است و یک‌پنجم منافع زمین قابلیت توقیف ندارد و مابقی قابل توقیف است.