اثر قبول واخواهی بر عدم توقیف مال محکوم‌علیه

می‌بایست بین واخوهی حقوقی و کیفری فرق قائل شد: در واخواهی حقوقی، قانون بیان داشته که مانع اجرای حکم می‌گردد و از نظر لغوی توقف، متفاوت است با اعاده به حالت سابق. قانون‌گذار نیز در مقام بیان بوده است؛ چراکه در ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی، قانون‌گذار اصل را بر توقف اجرای حکم در صورت طرح اعتراض ثالث اجرایی دانسته اما در مواردی، اعاده مال به معترض ثالث را هم تجویز نموده است و این تفاوت گزاردن به این معنی است که قانون‌گذار توقف را به معنای اعاده نمی‌داند و وقتی در خصوص واخواهی به اعاده اشاره نمی‌کند، در مقام بیان بوده و اشاره نکرده است اما ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی نیز قابلیت استناد ندارد چراکه مواردی که این ماده به عنوان تمثیل بیان داشته همگی بر نقض قطعی حکم اشاره دارند و نه موضوع بحث که هنوز حکمی بر نقض حکم سابق صادر نشده است. نظریه مشورتی شماره 872/ 94/ 7 مورخ 7/ 4/ 1394 نیز موید این استدلال است. اصل استصحاب نیز موید این استدلال است چراکه اصل بر اعتبار حکم سابق است مگر این‌که نقض گردد اما در خصوص ضرر احتمالی وارده به واخواه بر اثر نقض حکم سابق می‌بایست بیان داشت که وفق تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی، «جهت اجرای حکم غیابی می‌بایست از محکوم‌له تامین اخذ گردد» و اصل نیز بر متناسب بودن تامین است؛ لذا اگر به واسطه توقیف مال، ضرری وارد شود، از این تامین می‌توان جبران نمود اما در بحث کیفری موضوع متفاوت است چراکه از شاکی جهت اجرای حکم غیابی تامین اخذ نمی‌گردد تا بتواند از ان طریق خسارت طرف مقابل را جبران نمود. بلکه قانونگذار تصریح نموده که وفق تبصره 2 ماده 406 قانون آیین دادرسی کیفری، واخواه می‌بایست تفهیم اتهام گردد و از وی می‌توان تامین اخذ نمود. تامین نیز حتما می‌بایست خسارت وارده را پوشش دهد. لذا وقتی وی تامینی می‌سپارد که خسارت وارده را پوشش می‌دهد، در توقیف ماندن مال در اجرای احکام تکلیفی مضاعف است؛ لذا در بحث کیفری می‌توان مال را به واخوه اعاده نمود.