بررسی اختیاری یا الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت

قدر متیقن مستفاد از مواد 237 و 238 قانون آیین دادرسی کیفری این است که قاضی هرگز نمی تواند به جز در جرایمی که به طور حصری دربندهای (الف) تا (ث) ماده ی 237 مذکور احصا شده است، قرار بازداشت موقت صادر کند و صدور قرار بازداشت موقت در همین موارد نیز تنها در صورتی ممکن است که یکی از شرایط مذکور در ماده ی 238 قانون مذکور وجود داشته باشد. در صدر ماده ی 237 اصل بر ممنوعیت صدور قرار بازداشت موقت گذاشته شده و مواردی که صدور این قرار «جایز» است به صراحت مشخص شده است بنابراین ب. ت. ب. صراحت لفظ «جایز» باید بگوییم که قاضی در صدور یا عدم صدور این قرار در فرض سوال مخیر است نه ملزم، البته در موارد و شرایط مذکور در ماده 237 و 238 قانون آیین دادرسی کیفری، قاضی می‌تواند اقدام به صدور قرار بازداشت موقت نماید در عین حال، این اختیار تابع سایر ضوابط، از جمله اصل تناسب تامین است که در ماده 250 قانون آیین دادرسی کیفری بدان اشاره شده است، بنابراین در برخی جرایم و با اجتماع برخی شرایط، مقام قضایی مکلف به اعمال این اختیار خود بوده و صدور قرار دیگری غیر از بازداشت موقت برای جلوگیری از فرار متهم، به دلیل عدم رعایت تناسب تامین تخلف خواهد بود.لذا از ماده 237 قانون مذکور جواز صدور بازداشت موقت در موارد مصرحه در این ماده، استنباط می‌شود نه الزام. لذا نظریه شماره 7/93/2221 مورخه1393/09/17 اداره کل حقوقی قوه قضاییه نیز موافق همین نظر است.