تجدیدنظر خواهی از ابطال دستور فروش

رأی شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9209980350801351 شماره دادنامه : 9409970907800439 شعبه : شعبه هجدهم دیوان عالی کشور تاریخ : 1394/10/13-09:07 قاضی : حسین جان طالبی قاضی : سعید عمرانی خلاصه جریان پرونده در پرونده پیوست آقای س. آذربایجانی با وکالت آقای م.ج. ق. د. ب. ط. آقای … و خانم ف. ب.س. و بانک کارآفرین شعبه میراصفهان به خواسته الزام به فک رهن ملک پلاک ثبتی شماره 4710/58 و 4710/30 بخش 4 ثبت اصفهان و تقاضای ادغام به پرونده کلاسه 920521 شعبه 8 دادگاه حقوقی اصفهان م. ب. پنجاه و یک میلیون ریال با این توضیح که :« خواندگان آپارتمان پلاک ثبتی 4710/58 و 4710/30 را به موکل فروخته اند و متعهد گردیده اند که در مورخه 90/8/30 مبیع را تحویل موکل نمایند که امتناع نموده اند و علیرغم صدور حکم توسط دادگاه بدوی و تجدیدنظر چنین دعوائی را قبل از روشن شدن تکلیف سند رسمی قابل اعتناء ندانسته ناچاراً دادخواست الزام خواندگان به فک رهن ملک از بانک و سپس تنظیم سند رسمی و تحویل مبیع مستنداً به مواد 219 و 220 و 362 قانون مدنی ... با عنایت به اینکه بقیه ثمن معامله حاضر م. ب. ولی خواندگان بیش از مبلغ مذکور ملک مورد معامله را در رهن بانک قرارداده اند تقاضا دارم تجویز فرمائید موکلین نسبت به پرداخت مابقی ثمن به بانک و فک رهن اقدام تا زمینه انتقال سند به موکل فراهم گردد. »; به دادگستری اصفهان تقدیم که پس از ثبت 92/11/21 جهت رسیدگی به شعبه هشتم دادگاه حقوقی اصفهان ارجاع شده است شعبه مرجوع الیه پس از جری تشریفات قانونی « ابلاغ نسخه ثانی دادخواست به خواندگان و تعیین وقت رسیدگی ، تشکیل جلسه دادرسی که وکیل خواندگان اظهارداشته :« ... دعوی خواهان فرع بر تعیین وضعیت رهن پلاک موصوف و رفع حق مرتهن نسبت به عین و منافع مورد نزاع م. ب. و از سوی دیگر با عنایت به نامه ارسالی از ناحیه بانک مرتهن که طی آن بلامانع بودن انتقال اسناد مالکیت به نام خواهان را موکول به تأدیه مبالغ دین نموده و از سوی دیگر به دلیل نقض مرتهن و تصرف حقوقی در عرصه و اعیان ملک مورد معامله به عرض می رساند خواسته خواهان حسب دلایل فوق و عدم امکان انتقال قانونی و نیز تعذر تسلیم مبیع مستنداً به مواد 190 و 342 قانون مدنی و نیز صراحت ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی قابل استماع نبوده و نمی باشد که در این خصوص رد خواسته وی را تقاضا می نماید ... »; ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 930001077 مورخ 93/6/29 چنین رأی داده است :« دعوی خواهان آقای س. آذربایجانی با وکالت آقای م.ج. ق. به طرفیت خواندگان ... که حسب قرارداد مورخ 1390/8/30 ملک پلاکهای یاد شده را از خوانده آقای … که ملک در رهن بانک کارآفرین بوده و الزام خوانده به فک رهن و انتقال رسمی و تحویل را خواستار است وکیل خ. د. د. بیان نموده ملک به علت ترهن قابلیت انتقال نداشته و ملک به علت قبض مرتهن در تصرف بانک است و معامله فی مابین بی اعتبار بوده است بانک طی لایحه ای اعلام نموده است در صورت پرداخت مبلغ وام و سود خسارات حاضر به فسخ قرارداد رهنی است. دادگاه ن. ب. ا. بانک خوانده تعهدی در قبال خواهان نداشته توجهی به وی نداشته بنابراین مستند به بند 4 ماده 84 قانون آئین دادرسی مدنی ، قرار رد دعوی خواهان را صادر و اعلام می نماید. و نسبت به دعوی خ. ب. ط. سایر خواندگان نظر به قرارداد استنادی که مصون از انکار و تکذیب خواندگان باقیمانده است و با تأیید ضمنی قرارداد سند عادی حسب ماده 1292 قانون مدنی اعتبار سند رسمی را دارد و ن. ب. ا. معامله بین خواندگان را رد ننموده است و بیان نموده که با پرداخت بدهی ها حاضر به فسخ قرارداد رهنی است که مؤید تأیید قرارداد است و ن. ب. ا. با فروش ملک فروشنده علاوه بر تعهدات قرارداد ملزم به انجام تشریفات معامله م. ب. و در قرارداد متهد به تحویل ملک و انتقال ملک به خریدار گردیده است و نظر به اصل لزوم وصحت قراردادها و مالکیت رسمی خواندگان حسب پاسخ استعلام واصله از اداره ثبت بنابراین دعوی خواهان را به نظر ثابت دانسته و مستند به مواد 198 و 515 و 519 قانون آئین دادرسی مدنی و مواد 367 و 219 و 220 و 222 و 223 قانون مدنی حکم به الزام خواندگان به فک رهن ملک و انتقال رسمی و تحویل مورد معامله و پرداخت مبلغ 2129000 ریال بابت هزینه دادرسی و مبغ 5508000 ریال بابت حق الوکاله وکیل د. ح. خ. صادر و اعلام می نماید... »; دادنامه صادره در تاریخ 93/11/30 ابلاغ شده و خانم … با وکالت از طرف آقای … و خانم ف. ب.س. با تقدیم دادخواست که به شماره 8- 94/1/12 ثبت گردیده از رأی دادگاه بدوی فرجام خواهی نموده است عمده دلایل فرجام خواهی عبارت است از :« ... معامله مذکور بر خلاف استدلال قاضی محترم دادگاه بدوی مواجه با رضایت بانک مرتهن نبوده است ، هر چند دادگاه محترم با استنباط از استعلام واصله از بانک کار آفرین مدعی آگاهی و تنفیذ بانک مذکور از معامله فی مابین شده است لیکن با عنایت به اینکه تنفیذ مورد ادعا لزوماً با عنایت به مناط مواد 793 و 345 و مقررات مواد 247 تا 258 قانون مدنی و بند نهایی ماده 191 قانون مدنی صراحتاً مشعر بر تنفیذ آن باشد ، استناد دادگاه محترم خالی از وجه به نظر می رسد مضاف بر موضوع اینکه با دقت در مصرحات قرارداد اشعاری ت. ن. خ. دقیقاً مشخص است که ملک متنازع فیه در واقع جرئی از قرارداد معاوضه دو فقره ملک ( با رعایت مازاد به عنوان مازاد ) بوده است. با عنایت به اینکه تجدیدنظر خواهان با اخذ دلایل کافی و وجود مدارک مستدل اقدام به طرح دعوی فسخ قرارداد نموده و موضوع در حال رسیدگی مراجع قضایی می باشد، نیز به نظر می رسد موضوع پرونده بدوی، محل قرار اناطه بوده و صدور رأی حاضر را با عنایت به سابقه طرح دعوی معارض ممتنع خواهد نمود، لذا شایسته است این مرجع به دلیل تأثیر تام دو موضوع در یکدیگر و به منظور ایجاد وحدت رویه و عدم صدور آراء متهافت نسبت به صدور قرار توقف رسیدگی اقدام نماید. مازاد بر دفاعیات فوق باید اذعان داشت عقد رهن به عنوان عقد دوطرفه، برای راهن ، لزوم و برای مرتهن جواز ایجاد نماید. لذا فک رهن به دلیل تداخل موضوع در حقوق عین تبعی مرتهن، تعهدی است که برعهده مرتهن ( بانک کارآفرین ) بوده و صدور قرار رد موضوع حاضر و محکومیت تجدیدنظرخواهان به فک رهن به دلیل عدم توجه دعوی به بانک مرتهن برخلاف مجوز قانونی و بالتبع بی اعتبار خواهد بود در واقع تعهد مذکور تعهدی است که مستلزم دریافت وجه الرهانه یا حصول و اعلام برائت ذمه راهن از سوی مرتهن بوده لذا تعهد فوق عملاً از هیچکس جز مرتهن قابل مطالبه نخواهد بود ... »; پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و پس از وصول در تاریخ 94/9/23 جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است . هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی میدهد رأی شعبه فرجام خواهی آقای … از دادنامه شماره 940001077 مورخ 93/6/29 صادره از شعبه 8 دادگاه حقوقی اصفهان مستظهر به دلایل و مدارک مستندی که موجب خدشه به رأی صادره باشد، نیست و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز اشکال مؤثری مشهود نمی باشد در نتیجه با اختیار حاصله از ماده 370 قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام و پرونده اعاده می شود . حسین طالبی ـ رئیس س. عمرانی ـ مستشار فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی