تکلیف دادگاه در در رابطه با تعهدات متقابل

رأی خلاصه جریان پرونده آقای ع. و. به وکالت از آقای ع. ک. درتاریخ 93/4/8 با تقدیم دادخواست بطرفیت خانم م. و.ح. و آقای ع.الف. اقامه دعوی کرده و درخواست رسیدگی با خواسته تنظیم سند رسمی یکباب آپارتمان تحت پلاک ... فرعی از ... فرعی از ... اصلی و خسارت ناشی از تأخیر در اجرای تعهد فعلاً م. ب. پنجاه میلیون و یک ریال وخسارات دادرسی و با استناد به تصویر مصدق مبایعه نامه و تصویر تصدیق شده قرار داد مشارکت در ساخت و توافق نامه الحاقی را نموده و بشرح متن دادخواست توضیح داده برابر قرار داد مشارکت رسمی بشماره 958836 مورخه 87/7/20 دفترخانه 21 بجنورد چهار واحد آپارتمان حق السهم سازنده قرار گرفته خ. ر. د. برابر مبایعه نامه مورخه 88/8/1 یکدستگاه از آپارتمانهای سهمی خ. ر. ب. موکل واگذار کرده و متعهد شده تا تاریخ 89/6/3 مورد معامله را تحویل و سند رسمی را انتقال دهد بجهت امتناع خوانده موکل به ناچار در تاریخ 92/4/9 از طریق مرجع قضائی ملک خود را تحویل گرفته و تاکنون سند رسمی تنظیم نگردیده لذا درخواست رسیدگی و صدور حکم بشرح ستون خواسته را دارم پس از جری تشریفات قانونی دادگاه ضمن استعلام وضعیت ثبتی پلاک دستور تعیین وقت رسیدگی را داده جلسه مورخه 93/5/12 بجهت عدم ابلاغ به بعضی از خواندگان و عدم حضور آنان رسمیت نیافته اداره ثبت اسناد و املاک در پاسخ طی شماره 139300328 مورخه 93/4/23 اعلام داشته که آپارتمان طبقه دوم به پلاک صدرالذکر بنام م. و.ح. بوده و سند مالکیت به وی تسلیم گردیده است در جلسه مورخه 93/5/26 خ. ا. د. که آپارتمان مورد معامله در طبقه دوم سمت حیاط قرار دارد و در آن ساکن هستم و از ثمن معامله سیصد و پنجاه میلیون ریال پرداخت کرده ام و الباقی ثمن دویست وهفتاد میلیون ریال م. ب. آقای م. ش.غ. با ارائه وکالت نامه شماره 160782 خود را بعنوان وکیل خ. ر. ا. ( خانم م. و.ح. ) تعرفه کرده است در جلسه مورخه 93/6/8 وکلای خواهان و خ. ر. ا. حضور یافته و خ. ر. د. علیرغم ابلاغ حاضر نشده وکیل خواهان دعوی را بشرح دادخواست تقدیمی دانسته و هر یک از خواسته های خ. ر. ب. پنجاه میلیون و یک ریال تقویم کرده است وکیل خ. ر. ا. در مقام دفاع بیان داشته « مستند دعوی خواهان مبایعه نامه مورخه 88/8/1 م. ب. و در ماده 3 قرار داد ذکر شده که خریدار می بایست قبل از تنطیم سندکلیه ثمن را تأدیه کند که چنین اقدامی صورت نگرفته است و قبل از تأدیه ثمن طرح دعوی الزام صحیح نمیباشد ضمناً موکل نسبت به دادنامه شعبه سوم دادگاه حقوقی در شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر دعوی اعاده دادرسی طرح کرده و قرار قبولی صادر شده لذا درخواست عنایت دارد وکیل خواهان در ادامه دادرسی توضیح داده که آقای ش.غ. وکیل خانم و.ح. م. ب. و در خصوص نحوه پرداخت ثمن ظرف سه روز لایحه تقدیم خواهم کرد 0 وکیل خ. ر. ا. با تقدیم لایحه که بشماره 401450 مورخه 93/6/9 ثبت گردیده با انضمام یک برگ دادنامه شماره 92001311 مورخه 92/12/18 مدعی گردیده که قرار داد در تاریخ 89/11/2 فی ما بین خانم م. و.ح. و شرکت ط.و آقای ع. الف. ( مدیر عامل شرکت مذکور ) اقاله گردیده است دادگاه اقدام به مطالبه پرونده مذکور کرده و بشرح صورتجلسه مورخه 94/1/25 گزارش نموده که دادگاه حکم بر اثبات اقاله صادر کرده که بعلت عدم تجدیدنظرخواهی قطعی شده است و تصمیم به مطالبه پرونده دیگر به کلاسه 901103 شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد نموده است با وصول پرونده و بشرح صورت مجلس مورخه 94/2/1 گزارش شده که بموجب آراء صادره در مرحله بدوی ، اعتراض ثالث ، تجدیدنظر ، اعاده دادرسی رأی نهایی صادر و قطعی شده است تصویر تهیه شده منضم به پرونده مربوط به قرار داد مشارکت مورخه 87/5/26 فی مابین خانم م.و.ح. و آقای ع. الف. راجع به ساخت هفت واحد مسکونی و یک واحد جهت آموزشگاه خیاطی در پیلوت در پلاک ثبتی صدرالذکر و دادنامه شماره 9100840 مورخه 91/8/6 شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی و دادنامه شماره 93001391 مورخه 93/12/18 م. ب. دادگاه با اعلام کفایت در رسیدگی مبادرت به صدور رأی تحت شماره9400171 مورخه 94/2/27 نموده و با استدلال مرقوم در آن در خصوص مطالبه خسارت ناشی از تأخیر تأدیه با استناد به دادنامه شماره 479 مورخه 1390/4/27 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد موضوع را واجد اعتبار امر مختومه دانسته و قرار رد دعوی خواهان را صادر و در ارتباط با دعوی الزام به تنظیم سند ، دعوی را متوجه خ. ر. د. ندانسته وقرار رد دعوی صادر و راجع به دعوی الزام به تنظیم سند خ. ر. ا. را به حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند رسمی آپارتمان له خواهان محکوم کرده است و راجع به خسارات دادرسی نیز حکم به بی حقی خواهان صادر گردیده است 0 این رأی در تاریخ 94/3/2 به وکیل خواهان و در تاریخ 94/3/3 به آقای م. ش.غ. ابلاغ گردیده وکیل خ. ر. ا. ( ش.غ. ) در تاریخ 94/4/3 دادخواست فرجامخواهی تقدیم دفتر دادگاه بدوی نموده و بشرح لایحه منضم به دادخواست توضیح داده « 1-قرار داد مشارکت مالک با شرکت ط. عقدی معلق بوده که معلق علیه ( احداث مجتمع) هیچگاه محقق نگردیده و بموجب دادنامه شماره 9200555 مورخه 92/12/18 قرار داد مزبور اقاله و ساختمان رأساً توسط موکل احداث گردیده است لذا پیش فروش آپارتمان به فرجامخوانده تعهد بیع بوده که مالکیت پس از احداث آپارتمان مستقر خواهد گردید2- مستند خواهان بدوی در طرح دعوی الزام به تنظیم سند دادنامه شماره 900479 شعبه سوم دادگاه حقوقی بجنورد بوده که حکم به الزام شرکت ط. به ایفاء تعهد و ساخت آپارتمان صادر که موضوع تعهد هیچگاه توسط شرکت موصوف محقق نگردیده و قرار داد مشارکت موضوع پیش فروش نیز اقاله گردیده است لذا وصف فقدان مالکیت فرجام خوانده صدور حکم بر الزام موکل به تنظیم سند بنظر صحیح نمی باشد 3- در صورت عدم قبول ایرادات صدرالاشاره به قرار پیش فروش استنادی فرجام خوانده ذکر این نکته ضروریست که در قرار داد پیش فروش فی مابین آقای ک. و شرکت ط.تنظیم سند موکول به تسویه حساب پیش خریدار م. ب. در حالیکه خواهان بدوی در ابتداء انعقاد قرار داد صرفاً مبلغ ناچیزی به شرکت تأدیه نموده و بر همین مبنا مدعی مالکیت آپارتمان احداثی توسط موکل گردیده و حتی به هیچ وجه حاضر به پرداخت مانده مطالبات شرکت به موکل نیز نمی باشد 4- موکله بهمراه قرار داد مشارکت عادی با شرکت ط. قرار داد مشارکت مدنی رسمی تنظیم نموده که در ماده چهار آن تصریح گردیده سهم مالک و مجری پس از اتمام عملیات اجرائی ساختمان سه واحد مسکونی و یک واحد کوچک در پیلوت سهم مالک و چهار واحد به مجری تعلق خواهد گرفت بدین معنی که استقرار حصه ی مجری در واحدهای آپارتمانی منوط به ساخت و احداث مجتمع بوده که هیچگاه محقق نگردیده و قرار داد اقاله شده است لذا تقاضای نقض رأی فرجام خواسته را دارم 0 با جری تشریفات قانونی و انجام تبادل لوایح وکیل فرجام خوانده دفاع نموده و بشرح لایحه مرقوم داشته « تاریخ وقوع معامله فی ما بین موکل اینجانب و شرکت سازنده در تاریخ 88/8/1 بوده و اقاله در تاریخ 89/11/2 انجام گرفته و آقای …. اساساً سمتی در عقد اقاله نداشته و آثاری بر آن مترتب نیست اگر شرکت ط. در عملیات اجرائی قصور و تأخیر در ساخت داشته می بایست مشارالیه الزام به انجام تعهد می شد و یا از حاکم اجازه ادامه عملیات ساختمانی اخذ میگردید 0 البته مستقلاً طرح دعوی فسخ و انحلال قرار داد فی مابین خویش و شرکت مذکور رامطرح که حکم به بطلان دعوی وی صادر و در مرجع تجدیدنظر قطعیت یافته است و حتی دعوی تحویل مورد معامله را مطرح کرده که با رأی شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد اقدام به تحویل واحد آپارتمانی شده است 0 رأی شماره 92001311 شعبه ششم حقوقی بنحو غیابی صادر شده و اصولاً اقاله معامله غیر بدون اذن موکل وجاهت ندارد و حتی درموارد مشابه حکم به تحویل مبیع صادر شده است لذا درخواست رد دعوی فرجام خواهی را دارد 0 پرونده پس از تکمیل به دیوانعالی کشور ارسال که به این شعبه ارجاع گردیده و در دستور کار این شعبه قرارگرفته و پس از رسیدگی منتهی به صدوردادنامه ی شماره ی 9409970909100322- 94/7/15بشرح آتی گردیده «بر رسیدگی دادگاه اشکال وارد است زیرا طرح دعوی علیه م. و.ح. به اعتبار انتقال مالکیت آپارتمان متنازع فیه به فرجامخوانده م. ا. است و مستند آن قرار داد عادی مورخ 1388/8/1 تعرفه شده است ید م. ا. در دادخواست و نیز قرار داد مزبور ع. الف. معین گردیده است نتیجه صحت انتقال مالکیت مورد معامله و تعهدات طرفین در هر دو انتقال مالکیت باید طبق قوانین موضوعه مراعات و مورد لحاظ قرار گیرد بین م. و.ح. و پیمانکار یا طرف مشارکت دو فقره قرار دادعادی و رسمی منعقد گردیده است یکی قرار داد عادی مشارکت مورخ 1387/5/26 بین مشارالیها و شرکت ط. با مدیریت ع. الف. و دیگر قرار داد رسمی شماره ... / ش / 86 مورخ 87/7/20 تنظیم شده در دفتر اسناد رسمی شماره ی .. بجنورد میان مالک و شخص ع. الف. ( شخص حقیقی ) بدون اشاره به شرکت مزبور لذا باید مشخص گردد که طرف اصلی و قانونی مشارکت مالک در انجام موضوع آن و تعهد وی از هر جهت و نهایتاً ذینفع شخص حقیقی یا حقوقی است ب. ت. ب. دادنامه ی شماره 90087- 90/3/28 شورای حل اختلاف و دادنامه ی شماره ی 900875-90/8/21شعبه هفتم دادگاه عمومی بجنورد که در آنها دعوی انحلال یا فسخ قرار دادهای مشارکت مزبور مطرح و توسط مالک پی گیری واقع شده است و نیز مفاد لایحه ی اعتراضیه وکیل ف. خ. و سایر قرائن و امارات موجود در پرونده مشخص می گردد که علیرغم مفاد سند رسمی مشارکت شماره ... / ش / 86 مورخ 87/7/20 فوق الذکر طرف مشارکت مالک شرکت ط. بوده و هست که در صورت تحقق مشارکت وتعهدات بین طرفین مالک و ذیسهم در بخشی از آپارتمانهای احداثی پس از پایان اجرای عملیات طبق شرایط قرار داد مشارکت شخص حقوقی است شرکت می تواند مایملک خ. ر. ب. غیر واگذار کند و مستفاد از دادنامه ی شماره 900479- 90/4/27 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد هم این است که فرجامخوانده قبلاً در این مورد علیه شرکت مزبور به عنوان الزام به انجام تعهدات ناشیه از قرار داد عادی مورخ 88/8/1 اقامه دعوی کرده است نه شخص حقیقی و رسیدگی بعدی به دعوی اعتراض ثالث و نیز تجدیدنظرخواهی و درخواست اعاده دادرسی بر همین منوال انجام گرفته است و ایضاً مطابق دادنامه ی شماره 9209975840601311- 93/12/18 صادره از شعبه ششم دادگاه عمومی حقوقی بجنورد که بعنوان اثبات اقاله مورخ 89/11/2 قرار داد مشارکت مورخ 89/8/6 مورد رسیدگی و رأی صادر شده است دادگاه دعوی را متوجه ع. الف. ( شخص حقیقی ) ندانسته و قرار رد دعوی صادر کرده است و دعوی را نسبت به شرکت وارد تشخیص و غیاباً حکم به تحقق اقاله صادر نموده است ب. ت. ب. مراتب بر دادنامه ی فرجام خواسته اشکالات زیر وارد است اولاً باید با دعوت طرفین و اخذ توضیح روشن شود که طرف مشارکت در قرار دادها چه کسی بوده است تصویر مصدق قرار دادهای مشارکت اصلاحیه بعدی که وکیل ف. خ. د. لایحه ی اعتراضیه فرجامی به آن تصریح و در دادنامه ی صادر ه از شورای حل اختلاف هم به آنها استناد شده است اخذ و پیوست پرونده گردد تا به نحوه دعوی فرجامخوانده بدواً رسیدگی و اظهار کند ثانیاً دادگاه در بند اول رأی صادره که خواسته مطالبه خسارت ناشی از اجرای تعهدات است با استناد به دادنامه ی شماره 900479- 90/4/27 شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد ظاهراً شرکت بتن گستر شرق انبوه سازان ط. را طرف مشارکت و متعهد تشخیص و به این لحاظ قضیه را از باب امر مختوم تلقی کرده است لیکن در بند ثالثاً رأی صادره مالک و ع. الف. را طرفین مشارکت تشخیص داده و به اعتبار انتقال آپارتمان احداثی به ع. الف. بر اساس قرار داد مشارکت مالک اصلی را به تنظیم سند انتقال رسمی محکوم ساخته است ثالثاً در هر مورد در دعاوی مطروحه که موضوع خواسته الزام به انتقال عوضین در معاملات معاوضی است در صورت صحت ادعا و صدور حکم به الزام متعهد به انتقال احد عوضین ب. ت. ب. طبیعت معاملات مزبور و تعهدات متقابل دادگاه باید تکلیف هر دو را روشن کند ولی دادگاه ضمن صدور حکم به الزام مالک اصلی به تنظیم سند رسمی انتقال به آپارتمان نحوه پرداخت ثمن را چه از حیث تأدیه وچه ذینفع آن مشخص نکرده است اگر مقدمات و مبانی طرح دعوی و جهات موجهه ی آن صحیح تشخیص گردد و نهایتاً دادگاه فرجامخوانده را محق تلقی کند باید با اخذ توضیح از طرفین و مراجعه به مستندات ارائه شده تکلیف ثمن را هم روشن نماید علیهذا دادنامه ی صادره به جهات یاد شده بعلت نقص رسیدگی و تحقیقات مستنداً به بند 5 ماده 371 و ماده 396 قانون آئین دادرسی مدنی نقض و رسیدگی بعدی با لحاظ بندهای الف مواد401 و 405 همان قانون به دادگاه صادر کننده رأی تفویض می شود »; با اعاده پرونده به دادگاه بدوی و ثبت کلاسه اقدام به تعیین وقت رسیدگی شده و طرفین دعوی به دادرسی دعوت شده اند در جلسه مورخه 94/9/23 خوانده دعوی خانم م. و.ح. توضیح داده که در سال 1387 در بنگاه فرزاد یک قرار داد بین من و ع. الف. نوشته شد که همان قرار داد عادی مشارکت مورخه 87/6/25 م. ب. و قرار بوده شانزده ماهه اقدام به احداث نموده و مقرر بوده سه واحد باضافه یک واحد آموزشگاه خیاطی در پیلوت برای من و چهار واحد نیز بعد از اتمام متعلق به خودش باشد 0 چون پروانه نگرفته بود تا طبقه دوم ایشان چهار تا ستون زدند و از طرف شهرداری پلمپ شدآقای …. بدنبال رفع مشکل نرفتند و من جریمه شهرداری را پرداخت کردم بعد از رفع پلمپ معلوم شد که آقای …. چند واحد را که ساخته نشده بود را فروخته بودند و من اطلاعی نداشتم و قرار داد را امضاء نکرده بودم.به دادگستری مراجعه کردم ایشان به من نوشته دادند اگر نتواند پروانه ساختمان بگیرد یا نتواند بسازد قرار داد فسخ است میزان کار انجام شده تأمین دلیل شد. در سال 89 قرار داد مشارکت اعم از قرار داد عادی مورخه 87/6/25 و قرار داد رسمی مورخه 87/7/20 را با آقای ع. الف. اقاله کردم و خودم شروع به ساخت کردم بابت حق و حقوق آقای …. ایشان وجوهی از پنج نفر از خریداران گرفته بودند و علاوه بر آن پانزده میلیون تومان دیگر هم بصورت نقدی به ایشان دادم یعنی حق ایشان داده شده است بعداً بنده پولی که ع. سرایدار به الف. داده بودند را پرداخت و حق ایشان را خریدم همچنین پولی که الف. س. به آقای …. داده بود را پرداخت کردم و حق ایشان را خریداری کردم 0 خانم و.ح. بیان داشته طرف ایشان در قرار داد مشارکت ساخت آقای ع. الف. بوده است علت تنظیم قرار داد رسمی مورخه 87/7/20 دردفترخانه شماره 21 بجنورد این بود که اطرافیان گفتند قرار داد خودتان را رسمی کنید قرار داد را نیز ع. الف. در دفترخانه تنظیم کرده بودند من نیز به دفترخانه مراجعه کردم پس از قرائت قرار داد رسمی ملاحظه کردم که تفاوتی با قرار داد عادی ندارد آنرا امضاء کردم در واقع قرار داد عادی و رسمی یکی است از سوئی چون میخواستم به حج بروم و آقای …. هم ساختمان را نساخته بود صلاح دیدم که به ایشان فرصت بدهم تا بقیه کارها را انجام دهد ولی ایشان هیچ کاری نکردند در قرار داد اصلاحی مورخه 89/8/6 طرف بنده آقای …. بوده و بنده شرکتی ندیده ام 0 وکیل خانم و.ح. در تکمیل اظهارات موکل خود بیان داشته « در قرار داد مشارکت سال 1387 طرف قرار داد با موکل اینجانب شرکت انبوه سازان ط. بوده و در سه برگ شرکت قرار داد منعقد گردیده و چون موکل فردی عامی و فاقد اطلاع است چون مدیر عامل شرکت آقای …. بوده عنوان می کند که طرف قرار دادش آقای …. بوده است در حالیکه قرار داد اصلاحی در سال 89 با شرکت ط. منعقد گردیده است کلیه مراودات موکل در سربرگهای چاپی شرکت صورت گرفته همچنین رسید وجوه نیز در سربرگ شرکت درج شده است بعبارتی ذینفع شرکت ط. بوده و اگر در جلسه حاضر بودند معترض موضوع میگردیدند لذا چون دعوی بطرفیت شرکت مذکور طرح نگردیده تقاضای اتخاذ تصمیم قانونی دارد 0 آقای ع. و. در دفاع بیان داشته : ثمن معالمه شصت و دو میلیون تومان بود که تنها ده میلیون تومان که بابت تحویل بوده را بدهکار است و پانزده میلیون تومان نیز مقرر گردید بصورت وام بانک محاسبه شود . وکیل خ. د. خ. ثمن معامله اظهار داشته مبلغ ده میلیون تومان عهده بانک ملی و ده میلیون تومان عهده بانک رفاه چک داده شده بود که بعداً با پرداخت نقدی چکها مسترد گردیده است و توسط آقای ع. الف. رسید شده است 0 دادگاه در پایان جلسه ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به صدور رأی تحت شماره 9401017 مورخه 94/9/29 نموده است بموجب این رأی و با استدلال مرقوم در آن دعوی خ. ر. و. دانسته و حکم بر محکومیت خانم م. و.ح. به حضور در دفترخانه جهت انتقال رسمی آپارتمان موضوع پلاک ثبتی شماره ... فرعی از ... فرعی از ... اصلی بخش دو بجنورد را صادر کرده است این رأی در تاریخ 94/10/2 به وکیل مشارالیها ( آقای م. ش.غ. ) ابلاغ گردیده و ایشان با تقدیم دادخواست در تاریخ 94/11/7 نسبت به رأی صدرالذکر فرجام خواهی نموده است بشرح لایحه فرجام خواهی توضیح داده « عمده مطالب قبلاً باستحضار رسیده لیکن ب. ت. ب. رأی فرجامخواسته چند نکته را متذکر می شود 1- عقد مشارکت اولیه فی مابین مالک و سازنده بنا به تعریف ماده 189 قانون مدنی عقدی معلق م. ب. که ساخت و احداث مجتمع مسکونی معلق علیه آن بوده است که بنا به خلف وعده سازنده و طبق درخواست ایشان عقد مزبور اقاله گردیده است لذا عقد پیش فروش آپارتمان نیز که به تبع عقد مشارکت اول منعقد گردیده بدلیل عدم تنفیذ مالک غیر نافذ و فضولی م. ب. و همچنین اصولاً معلق علیه محقق نگردیده تا موکل بعنوان مالک اولیه ملزم به تحویل آپارتمان گردد پس از اقاله ی قرار داد موکل اقدام به اخذ پروانه ساختمانی و احداث بنا نموده و این با عدل و انصاف سازگار نیست پیش خریداران در ساختمانی که با هزینه موکل احداث گردیده سهیم و شریک گردند از سوئی در بند 1 - 4 ماده 4 مبایعه نامه استنادی تصریح گردیده تا طرفین متعهد شدند برای تنظیم سند رسمی انتقال کلیه تعهدات و شرایط مندرج در مبایعه نامه را انجام دهند بر فرض که مالکیت خواهان مورد قبول واقع گردد در ماده مزبور تنظیم سند منوط به انجام کلیه تعهدات طرفین شده که تعهد متقابل خواهان بدوی پرداخت ثمن خواهد بود لذا تقاضای رسیدگی شایسته را دارد 0 با جری تشریفات قانونی اقدام به تبادل لوایح شده که علیرغم ابلاغ آن بدون پاسخ باقی مانده است و پرونده تکمیلاً به دیوانعالی کشور ارسال و بجهت سبق ارجاع به این شعبه ارجاع گردیده و در دستور کار قرار دارد 0 هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی میدهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور هر چند ب. ت. ب. نتیجه اخذ توضیح از مالک و کارفرما و سندرسمی مؤخر منعقده بین مالک و آقای ع. الف. اعتراضات و ایراد وکیل ف. خ. د. مورد اینکه طرف قرارداد شرکت بتن گستر بوده است مردود م. ب. ولیکن به دادنامه ی صادره بجهت عدم رسیدگی و احتساب الباقی ثمن پرداختی کماکان اشکال وارد است چون درهر مورد از دعاوی مطروحه که موضوع خواسته الزام به انتقال عوضین در معاملات معاوضی است در صورت صحت ادعا و صدور حکم به الزام متعهد به انتقال احد عوضین ب. ت. ب. طبیعت معاملات مزبور و تعهدات متقابل که دادگاه حکم به الزام به تنظیم سند انتقال با تسلیم یکی از عوضین را میدهد باید تکلیف هر دو را روشن کند زیرا اقدام دادگاه به نیابت از ممتنع متعهد است باید در مقام صدور حکم به نفع متعهدله حقوق متعهد را هم لحاظ کند و لزومی به اقامه دعوی مستقل مبنی بر مطالبه باقیمانده ثمن نمی باشد لذا اگر مقدمات و مبانی طرح دعوی و جهات موجهه ی آن صحیح تشخیص گردد و دادگاه فرجام خوانده را محق تلقی کند باید با مراجعه به محتویات پرونده و مستندات ارائه شده تکلیف ثمن را هم روشن نماید دادگاه باید با اخذ توضیح از طرفین و استعلام از بانکها در مورد وصول چکها و نحوه پرداخت ثمن آنرا قطعی نماید و مورد حکم خود قرار دهد علیهذا دادنامه ی صادره بر خلاف حقوق اصحاب دعوی و مقررات قانونی بوده و مستنداً به بند 2 و 3 از ماده 371 و ماده 396 از قانون آئین دادرسی مدنی آنرا نقض و رسیدگی بعدی مطابق بند ح از ماده 401 از قانون مزبور به شعبه دیگر از همان حوزه قضائی ارجاع می شود. رئیس شعبه سوم دیوانعالی کشور - ح. غ. پ. عضومعاون - محمدرضا سلطانیان فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تکلیف دادگاه در در رابطه با تعهدات متقابل در تاریخ 9 تیر 1395، دیوان عالی کشور به پرونده‌ای رسیدگی نمود که در آن خواهان به منظور الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی یک واحد آپارتمان و مطالبه خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد، اقامه دعوی کرده بود. خ. ب. ا. به مبایعه‌نامه و قرارداد مشارکت در ساخت، ادعای عدم اجرای تعهدات از سوی خوانده را مطرح نمود. دادگاه بدوی پس از بررسی، حکم به الزام خ. ر. ا. به تنظیم سند و رد دعوی خسارت صادر کرد. خ. ر. ا. در دفاعیات خود به اقاله قرارداد و عدم پرداخت ثمن اشاره نمود. ب. ت. ب. نقص در رسیدگی و عدم تعیین تکلیف ثمن پرداختی، دیوان عالی کشور رای صادره را نقض و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه بدوی ارجاع داد. دیوان در رای خود بر لزوم توجه به حقوق طرفین و روشن شدن تکلیف پرداخت ثمن تاکید کرد. بر اساس بندهای 2 و 3 ماده 371 و ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی، رای نقض و به شعبه دیگری از همان حوزه قضایی ارجاع شد. تاریخ دادنامه قطعی: 1395/04/09 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: در دعوی الزام به انتقال عوضین (در معاملات معاوضی)، در صورت صحت ادعا و صدور حکم به الزام متعهد به انتقال احد عوضین، دادگاه مکلف است تکلیف تعهد متقابل را نیز روشن کرده و به نیابت از متعهد ممتنع، نسبت به حقوق وی نیز حکم صادر کند. بنابراین طرف مقابل تعهدی به طرح دعوی مستقل جهت مطالبه حقوق خود ندارد. رای شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه سوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/04/09 - 11 : 41 قاضی: محمدرضا سلطانیان قاضی: ح. غ. پ. آقای ع. و. به وکالت از آقای … ک. در تاریخ 93/4/8 با تقدیم دادخواست به طرفیت خانم م. و.ح. و آقای …. اقامه دعوی کرده و درخواست رسیدگی با خواسته تنظیم سند رسمی یکباب آپارتمان تحت پلاک --- فرعی از --- فرعی از --- اصلی و خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد فعلا م. ب. پنجاه میلیون و یک ریال وخسارات دادرسی و با استناد به تصویر مصدق مبایعه نامه و تصویر تصدیق شده قرار داد مشارکت در ساخت و توافق نامه الحاقی را نموده و به شرح متن دادخواست توضیح داده برابر قرار داد مشارکت رسمی به شماره 958836 مورخه 87/7/20 دفترخانه 21 بجنورد چهار واحد آپارتمان حق السهم سازنده قرار گرفته خ. ر. د. برابر مبایعه نامه مورخه 88/8/1 یکدستگاه از آپارتمانهای سهمی خ. ر. ب. موکل واگذار کرده و متعهد شده تا تاریخ 89/6/3 مورد معامله را تحویل و سند رسمی را انتقال دهد به جهت امتناع خوانده موکل به ناچار در تاریخ 92/4/9 از طریق مرجع قضایی ملک خود را تحویل گرفته و تاکنون سند رسمی تنظیم نگردیده لذا درخواست رسیدگی و صدور حکم به شرح ستون خواسته را دارم 0 پس از جری تشریفات قانونی دادگاه ضمن استعلام وضعیت ثبتی پلاک دستور تعیین وقت رسیدگی را داده جلسه مورخه 93/5/12 به جهت عدم ابلاغ به بعضی از خواندگان و عدم حضور آنان رسمیت نیافته اداره ثبت اسناد و املاک در پاسخ طی شماره 139300328 مورخه 93/4/23 اعلام داشته که آپارتمان طبقه دوم به پلاک صدرالذکر به نام م. و.ح. بوده و سند مالکیت به وی تسلیم گردیده است در جلسه مورخه 93/5/26 خ. ا. د. که آپارتمان مورد معامله در طبقه دوم سمت حیاط قرار دارد و در آن ساکن هستم و از ثمن معامله سیصد و پنجاه میلیون ریال پرداخت کرده ام و الباقی ثمن دویست وهفتاد میلیون ریال م. ب. آقای م. ش.غ. با ارائه وکالت نامه شماره 160782 خ. ر. ب. عنوان وکیل خ. ر. ا. (خانم … و.ح.) تعرفه کرده است در جلسه مورخه 93/6/8 وکلای خواهان و خ. ر. ا. حضور یافته و خ. ر. د. علیرغم ابلاغ حاضر نشده وکیل خواهان دعوی را ب. ش. د. تقدیمی دانسته و هر یک از خواسته های خ. ر. ب. پنجاه میلیون و یک ریال تقویم کرده است وکیل خ. ر. ا. در مقام دفاع بیان داشته « 000 مستند دعوی خواهان مبایعه نامه مورخه 88/8/1 م. ب. و در ماده 3 قرار داد ذکر شده که خریدار می‌بایست قبل از تنطیم سندکلیه ثمن را تادیه کند که چنین اقدامی صورت نگرفته است و قبل از تادیه ثمن طرح دعوی الزام صحیح نمیباشد ضمنا موکل نسبت به دادنامه شعبه سوم دادگاه حقوقی در شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر دعوی اعاده دادرسی طرح کرده و قرار قبولی صادر شده لذا درخواست عنایت دارد 0 وکیل خواهان در ادامه دادرسی توضیح داده که آقای ش.غ. وکیل خانم و.ح. م. ب. و در خصوص نحوه پرداخت ثمن ظرف سه روز لایحه تقدیم خواهم کرد 0 وکیل خ. ر. ا. با تقدیم لایحه که به شماره 401450 مورخه 93/6/9 ثبت گردیده با انضمام یک برگ دادنامه شماره --- مورخه 92/12/18 مدعی گردیده که قرار داد در تاریخ 89/11/2 فی ما بین خانم م. و.ح. و شرکت کیان بتن گستر شرق انبوه سازان طلوع و آقای …. (مدیر عامل شرکت مذکور) اقاله گردیده است دادگاه اقدام به مطالبه پرونده مذکور کرده و به شرح صورتجلسه مورخه 94/1/25 گزارش نموده که دادگاه حکم بر اثبات اقاله صادر کرده که به علت عدم تجدیدنظرخواهی قطعی شده است و تصمیم به مطالبه پرونده دیگر به کلاسه --- شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد نموده است با وصول پرونده و به شرح صورت مجلس مورخه 94/2/1 گزارش شده که به موجب آراء صادره در مرحله بدوی، اعتراض ثالث، تجدیدنظر، اعاده دادرسی رای نهایی صادر و قطعی شده است تصویر تهیه شده منضم به پرونده مربوط به قرار داد مشارکت مورخه 87/5/26 فی مابین خانم … و.ح. و آقای …. راجع به ساخت هفت واحد مسکونی و یک واحد جهت آموزشگاه خیاطی در پیلوت در پلاک ثبتی صدرالذکر و دادنامه شماره --- مورخه 91/8/6 شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی و دادنامه شماره --- مورخه 93/12/18 م. ب. دادگاه با اعلام کفایت در رسیدگی مبادرت به صدور رای تحت شماره 9400171 مورخه 94/2/27 نموده و با استدلال مرقوم در آن در خصوص مطالبه خسارت ناشی از تاخیر تادیه با استناد به دادنامه شماره --- مورخه 1390/04/27 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد موضوع را واجد اعتبار امر مختومه دانسته و قرار رد دعوی خواهان را صادر و در ارتباط با دعوی الزام به تنظیم سند، دعوی را متوجه خ. ر. د. ندانسته وقرار رد دعوی صادر و راجع به دعوی الزام به تنظیم سند خ. ر. ا. را به حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند رسمی آپارتمان له خواهان محکوم کرده است و راجع به خسارات دادرسی نیز حکم به بی حقی خواهان صادر گردیده است 0 این رای در تاریخ 94/3/2 به وکیل خواهان و در تاریخ 94/3/3 به آقای م. ش.غ. ابلاغ گردیده وکیل خ. ر. ا. (ش.غ.) در تاریخ 94/4/3 دادخواست فرجامخواهی تقدیم دفتر دادگاه بدوی نموده و به شرح لایحه منضم به دادخواست توضیح داده « 000 1 - قرار داد مشارکت مالک با شرکت کیان بتن گستر عقدی معلق بوده که معلق علیه (احداث مجتمع) هیچگاه محقق نگردیده و به موجب دادنامه شماره --- مورخه 92/12/18 قرار داد مزبور اقاله و ساختمان راسا توسط موکل احداث گردیده است لذا پیش فروش آپارتمان به فرجامخوانده تعهد بیع بوده که مالکیت پس از احداث آپارتمان مستقر خواهد گردید 2 - مستند خواهان بدوی در طرح دعوی الزام به تنظیم سند دادنامه شماره --- شعبه سوم دادگاه حقوقی بجنورد بوده که حکم به الزام شرکت کیان بتن گستر به ایفاء تعهد و ساخت آپارتمان صادر که موضوع تعهد هیچگاه توسط شرکت موصوف محقق نگردیده و قرار داد مشارکت موضوع پیش فروش نیز اقاله گردیده است لذا وصف فقدان مالکیت فرجام خوانده صدور حکم بر الزام موکل به تنظیم سند به نظر صحیح نمی‌باشد 3 - در صورت عدم قبول ایرادات صدرالاشاره به قرار پیش فروش استنادی فرجام خوانده ذکر این نکته ضروریست که در قرار داد پیش فروش فی مابین آقای ک. و شرکت کیان بتن گستر تنظیم سند موکول به تسویه حساب پیش خریدار م. ب. در حالی که خواهان بدوی در ابتداء انعقاد قرار داد صرفا مبلغ ناچیزی به شرکت تادیه نموده و بر همین مبنا مدعی مالکیت آپارتمان احداثی توسط موکل گردیده و حتی به هیچ وجه حاضر به پرداخت مانده مطالبات شرکت به موکل نیز نمی‌باشد 4 - موکله بهمراه قرار داد مشارکت عادی با شرکت کیان بتن گستر قرار داد مشارکت مدنی رسمی تنظیم نموده که در ماده چهار آن تصریح گردیده سهم مالک و مجری پس از اتمام عملیات اجرایی ساختمان سه واحد مسکونی و یک واحد کوچک در پیلوت سهم مالک و چهار واحد به مجری تعلق خواهد گرفت بدین معنی که استقرار حصه ی مجری در واحدهای آپارتمانی منوط به ساخت و احداث مجتمع بوده که هیچگاه محقق نگردیده و قرار داد اقاله شده است لذا تقاضای نقض رای فرجام خواسته را دارم 0 با جری تشریفات قانونی و انجام تبادل لوایح وکیل فرجام خوانده دفاع نموده و به شرح لایحه مرقوم داشته « 0000 تاریخ وقوع معامله فی ما بین موکل اینجانب و شرکت سازنده در تاریخ 88/8/1 بوده و اقاله در تاریخ 89/11/2 انجام گرفته و آقای …. اساسا سمتی در عقد اقاله نداشته و آثاری بر آن مترتب نیست اگر شرکت کیان بتن گستر در عملیات اجرایی قصور و تاخیر در ساخت داشته می‌بایست مشارالیه الزام به انجام تعهد می شد و یا از حاکم اجازه ادامه عملیات ساختمانی اخذ میگردید 0 البته مستقلا طرح دعوی فسخ و انحلال قرار داد فی مابین خویش و شرکت مذکور رامطرح که حکم به بطلان دعوی وی صادر و در مرجع تجدیدنظر قطعیت یافته است و حتی دعوی تحویل مورد معامله را مطرح کرده که با رای شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد اقدام به تحویل واحد آپارتمانی شده است 0 رای شماره --- شعبه ششم حقوقی به نحو غیابی صادر شده و اصولا اقاله معامله غیر بدون اذن موکل وجاهت ندارد و حتی درموارد مشابه حکم به تحویل مبیع صادر شده است لذا درخواست رد دعوی فرجام خواهی را دارد 0 پرونده پس از تکمیل به دیوانعالی کشور ارسال که به این شعبه ارجاع گردیده و در دستور کار این شعبه قرارگرفته و پس از رسیدگی منتهی به صدوردادنامه ی شماره ی 9409970909100322 - 94/7/15 به شرح آتی گردیده «بر رسیدگی دادگاه اشکال وارد است زیرا طرح دعوی علیه مهر انگیز و.ح. به اعتبار انتقال مالکیت آپارتمان متنازع فیه به فرجامخوانده م. ا. است و مستند آن قرار داد عادی مورخ 1388/08/01 تعرفه شده است ید م. ا. در دادخواست و نیز قرار داد مزبور علی الف. معین گردیده است نتیجه صحت انتقال مالکیت مورد معامله و تعهدات طرفین در هر دو انتقال مالکیت باید طبق قوانین موضوعه مراعات و مورد لحاظ قرار گیرد بین مهر انگیز و.ح. و پیمانکار یا طرف مشارکت دو فقره قرار دادعادی و رسمی منعقد گردیده است یکی قرار داد عادی مشارکت مورخ 1387/05/26 بین مشارالیها و شرکت کیان بتن گستر شرق با مدیریت علی الف. و دیگر قرار داد رسمی شماره 958837 / ش / 86 مورخ 87/7/20 تنظیم شده در دفتر اسناد رسمی شماره ی 21 بجنورد میان مالک و شخص علی الف. (شخص حقیقی) بدون اشاره به شرکت مزبور لذا باید مشخص گردد که طرف اصلی و قانونی مشارکت مالک در انجام موضوع آن و تعهد وی از هر جهت و نهایتا ذینفع شخص حقیقی یا حقوقی است ب. ت. ب. دادنامه ی شماره 90087 - 90/3/28 شورای حل اختلاف و دادنامه ی شماره ی 900875 - 90/8/21 شعبه هفتم دادگاه عمومی بجنورد که در آنها دعوی انحلال یا فسخ قرار دادهای مشارکت مزبور مطرح و توسط مالک پیگیری واقع شده است و نیز مفاد لایحه ی اعتراضیه وکیل ف. خ. و سایر قرائن و امارات موجود در پرونده مشخص می‌گردد که علیرغم مفاد سند رسمی مشارکت شماره 958837 / ش / 86 مورخ 87/7/20 فوق الذکر طرف مشارکت مالک شرکت کیان بتن گستر شرق بوده و هست که در صورت تحقق مشارکت وتعهدات بین طرفین مالک و ذیسهم در بخشی از آپارتمانهای احداثی پس از پایان اجرای عملیات طبق شرایط قرار داد مشارکت شخص حقوقی است شرکت می‌تواند مایملک خ. ر. ب. غیر واگذار کند و مستفاد از دادنامه ی شماره 900479 - 90/4/27 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد هم این است که فرجامخوانده قبلا در این مورد علیه شرکت مزبور به عنوان الزام به انجام تعهدات ناشیه از قرار داد عادی مورخ 88/8/1 اقامه دعوی کرده است نه شخص حقیقی و رسیدگی بعدی به دعوی اعتراض ثالث و نیز تجدیدنظرخواهی و درخواست اعاده دادرسی بر همین منوال انجام گرفته است و ایضا مطابق دادنامه ی شماره 9209975840601311 - 93/12/18 صادره از شعبه ششم دادگاه عمومی حقوقی بجنورد که به عنوان اثبات اقاله مورخ 89/11/2 قرار داد مشارکت مورخ 89/8/6 مورد رسیدگی و رای صادر شده است دادگاه دعوی را متوجه علی الف. (شخص حقیقی) ندانسته و قرار رد دعوی صادر کرده است و دعوی را نسبت به شرکت وارد تشخیص و غیابا حکم به تحقق اقاله صادر نموده است ب. ت. ب. مراتب بر دادنامه ی فرجام خواسته اشکالات زیر وارد است اولا باید با دعوت طرفین و اخذ توضیح روشن شود که طرف مشارکت در قرار دادها چه کسی بوده است تصویر مصدق قرار دادهای مشارکت اصلاحیه بعدی که وکیل ف. خ. د. لایحه ی اعتراضیه فرجامی به آن تصریح و در دادنامه ی صادر ه از شورای حل اختلاف هم به آنها استناد شده است اخذ و پیوست پرونده گردد تا به نحوه دعوی فرجامخوانده بدوا رسیدگی و اظهار کند ثانیا دادگاه در بند اول رای صادره که خواسته مطالبه خسارت ناشی از اجرای تعهدات است با استناد به دادنامه ی شماره 900479 - 90/4/27 شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد ظاهرا شرکت بتن گستر شرق انبوه سازان طلوع را طرف مشارکت و متعهد تشخیص و به این لحاظ قضیه را از باب امر مختوم تلقی کرده است لیکن در بند ثالثا رای صادره مالک و علی الف. را طرفین مشارکت تشخیص داده و به اعتبار انتقال آپارتمان احداثی به علی الف. بر اساس قرار داد مشارکت مالک اصلی را به تنظیم سند انتقال رسمی محکوم ساخته است ثالثا در هر مورد در دعاوی مطروحه که موضوع خواسته الزام به انتقال عوضین در معاملات معاوضی است در صورت صحت ادعا و صدور حکم به الزام متعهد به انتقال احد عوضین ب. ت. ب. طبیعت معاملات مزبور و تعهدات متقابل دادگاه باید تکلیف هر دو را روشن کند ولی دادگاه ضمن صدور حکم به الزام مالک اصلی به تنظیم سند رسمی انتقال به آپارتمان نحوه پرداخت ثمن را چه از حیث تادیه وچه ذینفع آن مشخص نکرده است اگر مقدمات و مبانی طرح دعوی و جهات موجهه ی آن صحیح تشخیص گردد و نهایتا دادگاه فرجامخوانده را محق تلقی کند باید با اخذ توضیح از طرفین و مراجعه به مستندات ارائه شده تکلیف ثمن را هم روشن نماید علیهذا دادنامه ی صادره به جهات یاد شده به علت نقص رسیدگی و تحقیقات مستندا به بند 5 ماده 371 و ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و رسیدگی بعدی با لحاظ بندهای الف مواد 401 و 405 همان قانون به دادگاه صادر کننده رای تفویض می‌شود »; با اعاده پرونده به دادگاه بدوی و ثبت کلاسه اقدام به تعیین وقت رسیدگی شده و طرفین دعوی به دادرسی دعوت شده اند در جلسه مورخه 94/9/23 خوانده دعوی خانم … و.ح. توضیح داده که در سال 1387 در بنگاه فرزاد یک قرار داد بین من و علی الف. نوشته شد که همان قرار داد عادی مشارکت مورخه 87/6/25 م. ب. و قرار بوده شانزده ماهه اقدام به احداث نموده و مقرر بوده سه واحد باضافه یک واحد آموزشگاه خیاطی در پیلوت برای من و چهار واحد نیز بعد از اتمام متعلق به خودش باشد 0 چون پروانه نگرفته بود تا طبقه دوم ایشان چهار تا ستون زدند و از طرف شهرداری پلمپ شدآقای …. بدنبال رفع مشکل نرفتند و من جریمه شهرداری را پرداخت کردم بعد از رفع پلمپ معلوم شد که آقای …. چند واحد را که ساخته نشده بود را فروخته بودند و من اطلاعی نداشتم و قرار داد را امضا نکرده بودم.به دادگستری مراجعه کردم ایشان به من نوشته دادند اگر نتواند پروانه ساختمان بگیرد یا نتواند بسازد قرار داد فسخ است میزان کار انجام شده تامین دلیل شد. در سال 89 قرار داد مشارکت اعم از قرار داد عادی مورخه 87/6/25 و قرار داد رسمی مورخه 87/7/20 را با آقای …. اقاله کردم و خودم شروع به ساخت کردم بابت حق و حقوق آقای …. ایشان وجوهی از پنج نفر از خریداران گرفته بودند و علاوه بر آن پانزده میلیون تومان دیگر هم به صورت نقدی به ایشان دادم یعنی حق ایشان داده شده است بعدا بنده پولی که ع. سرایدار به الف. داده بودند را پرداخت و حق ایشان را خریدم همچنین پولی که ابوطالب سعادتی به آقای …. داده بود را پرداخت کردم و حق ایشان را خریداری کردم 0 خانم و.ح. بیان داشته طرف ایشان در قرار داد مشارکت ساخت آقای …. بوده است علت تنظیم قرار داد رسمی مورخه 87/7/20 دردفترخانه شماره 21 بجنورد این بود که اطرافیان گفتند قرار داد خودتان را رسمی کنید قرار داد را نیز علی الف. در دفترخانه تنظیم کرده بودند من نیز به دفترخانه مراجعه کردم پس از قرائت قرار داد رسمی ملاحظه کردم که تفاوتی با قرار داد عادی ندارد آن را امضا کردم در واقع قرار داد عادی و رسمی یکی است 0 از سوئی چون میخواستم به حج بروم و آقای …. هم ساختمان را نساخته بود صلاح دیدم که به ایشان فرصت بدهم تا بقیه کارها را انجام دهد ولی ایشان هیچ کاری نکردند در قرار داد اصلاحی مورخه 89/8/6 طرف بنده آقای …. بوده و بنده شرکتی ندیده ام 0 وکیل خانم و.ح. در تکمیل اظهارات موکل خود بیان داشته « در قرار داد مشارکت سال 1387 طرف قرار داد با موکل اینجانب شرکت انبوه سازان طلوع بوده و در سه برگ شرکت قرار داد منعقد گردیده و چون موکل فردی عامی و فاقد اطلاع است چون مدیر عامل شرکت آقای …. بوده عنوان می کند که طرف قرار دادش آقای …. بوده است در حالی که قرار داد اصلاحی در سال 89 با شرکت کیان بتن گستر شرق منعقد گردیده است کلیه مراودات موکل در سربرگهای چاپی شرکت صورت گرفته همچنین رسید وجوه نیز در سربرگ شرکت درج شده است به عبارتی ذینفع شرکت کیان بتن گستر شرق بوده و اگر در جلسه حاضر بودند معترض موضوع میگردیدند لذا چون دعوی به طرفیت شرکت مذکور طرح نگردیده تقاضای اتخاذ تصمیم قانونی دارد 0 آقای ع. و. در دفاع بیان داشته: ثمن معالمه شصت و دو میلیون تومان بود که تنها ده میلیون تومان که بابت تحویل بوده را بدهکار است و پانزده میلیون تومان نیز مقرر گردید به صورت وام بانک محاسبه شود. وکیل خ. د. خ. ثمن معامله اظهار داشته مبلغ ده میلیون تومان عهده بانک ملی و ده میلیون تومان عهده بانک رفاه چک داده شده بود که بعدا با پرداخت نقدی چکها مسترد گردیده است و توسط آقای …. رسید شده است 0 دادگاه در پایان جلسه ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به صدور رای تحت شماره 9401017 مورخه 94/9/29 نموده است به موجب این رای و با استدلال مرقوم در آن دعوی خ. ر. و. دانسته و حکم بر محکومیت خانم … و.ح. به حضور در دفترخانه جهت انتقال رسمی آپارتمان موضوع پلاک ثبتی شماره 2359 فرعی از --- فرعی از --- اصلی بخش دو بجنورد را صادر کرده است این رای در تاریخ 94/10/2 به وکیل مشارالیها (آقای م. ش.غ.) ابلاغ گردیده و ایشان با تقدیم دادخواست در تاریخ 94/11/7 نسبت به رای صدرالذکر فرجام خواهی نموده است به شرح لایحه فرجام خواهی توضیح داده « عمده مطالب قبلا باستحضار رسیده لیکن ب. ت. ب. رای فرجامخواسته چند نکته را متذکر می‌شود 1 - عقد مشارکت اولیه فی مابین مالک و سازنده بنا به تعریف ماده 189 قانون مدنی عقدی معلق م. ب. که ساخت و احداث مجتمع مسکونی معلق علیه آن بوده است که بنا به خلف وعده سازنده و طبق درخواست ایشان عقد مزبور اقاله گردیده است لذا عقد پیش فروش آپارتمان نیز که به تبع عقد مشارکت اول منعقد گردیده بدلیل عدم تنفیذ مالک غیر نافذ و فضولی م. ب. و همچنین اصولا معلق علیه محقق نگردیده تا موکل به عنوان مالک اولیه ملزم به تحویل آپارتمان گردد پس از اقاله ی قرار داد موکل اقدام به اخذ پروانه ساختمانی و احداث بنا نموده و این با عدل و انصاف سازگار نیست پیش خریداران در ساختمانی که با هزینه موکل احداث گردیده سهیم و شریک گردند از سوئی در بند 1 - 4 ماده 4 مبایعه نامه استنادی تصریح گردیده تا طرفین متعهد شدند برای تنظیم سند رسمی انتقال کلیه تعهدات و شرایط مندرج در مبایعه نامه را انجام دهند بر فرض که مالکیت خواهان مورد قبول واقع گردد در ماده مزبور تنظیم سند منوط به انجام کلیه تعهدات طرفین شده که تعهد متقابل خواهان بدوی پرداخت ثمن خواهد بود لذا تقاضای رسیدگی شایسته را دارد 0 با جری تشریفات قانونی اقدام به تبادل لوایح شده که علیرغم ابلاغ آن بدون پاسخ باقی مانده است و پرونده تکمیلا به دیوانعالی کشور ارسال و به جهت سبق ارجاع به این شعبه ارجاع گردیده و در دستور کار قرار دارد 0 هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای میدهد: هر چند ب. ت. ب. نتیجه اخذ توضیح از مالک و کارفرما و سندرسمی موخر منعقده بین مالک و آقای …. اعتراضات و ایراد وکیل ف. خ. د. مورد اینکه طرف قرارداد شرکت بتن گستر بوده است مردود م. ب. ولیکن به دادنامه ی صادره به جهت عدم رسیدگی و احتساب الباقی ثمن پرداختی کماکان اشکال وارد است چون درهر مورد از دعاوی مطروحه که موضوع خواسته الزام به انتقال عوضین در معاملات معاوضی است در صورت صحت ادعا و صدور حکم به الزام متعهد به انتقال احد عوضین ب. ت. ب. طبیعت معاملات مزبور و تعهدات متقابل که دادگاه حکم به الزام به تنظیم سند انتقال با تسلیم یکی از عوضین را میدهد باید تکلیف هر دو را روشن کند زیرا اقدام دادگاه به نیابت از ممتنع متعهد است باید در مقام صدور حکم به نفع متعهدله حقوق متعهد را هم لحاظ کند و لزومی به اقامه دعوی مستقل مبنی بر مطالبه باقیمانده ثمن نمی‌باشد لذا اگر مقدمات و مبانی طرح دعوی و جهات موجهه ی آن صحیح تشخیص گردد و دادگاه فرجام خوانده را محق تلقی کند باید با مراجعه به محتویات پرونده و مستندات ارائه شده تکلیف ثمن را هم روشن نماید دادگاه باید با اخذ توضیح از طرفین و استعلام از بانک‌ها در مورد وصول چکها و نحوه پرداخت ثمن آن را قطعی نماید و مورد حکم خود قرار دهد علیهذا دادنامه ی صادره بر خلاف حقوق اصحاب دعوی و مقررات قانونی بوده و مستندا به بند 2 و 3 از ماده 371 و ماده 396 از قانون آیین دادرسی مدنی آن را نقض و رسیدگی بعدی مطابق بند ح از ماده 401 از قانون مزبور به شعبه دیگر از همان حوزه قضایی ارجاع می‌شود.