توجه خواهد شد که چنانچه عقدی باطل شمرده شود

توجه خواهد شد که چنانچه عقدی باطل شمرده شود، بعد از وقوع ادعایی آن هیچ عاملی نمی تواند آن را صحیح گرداند زیرا عقد باطل با عقدی که منعقد نگردیده از حیث آثار، علی القاعده، تفاوتی ندارد؛ هیچ یک در عالم حقوق موجود نگردیده و اثری ندارد؛ برخلاف عقد غیر نافذ که می تواند تنفیذ شود و در صورت تنفیذ تمام آثار عقد از زمان وقوع عقد مترتب میشود. ۱۶۰. ادله مخالف بطلان نقل و انتقال مال در بازداشت اعتنا به ظاهر ماده ۵۶ ق.ا.ا.م. به گونه ای که تفسیر شد به جهاتی می تواند قابل توجیه نباشد؛ زیرا از یک سو، مالی که بازداشت میشود با بازداشت از مالکیت مالک خارج نمی شود؛ نصوصی از قانون اجرای احکام مدنی نیز بر این امر دلالت دارد از جمله مواد ۵۹ و ۱۳۰ ق.ا.ا. م؛ نک. ش. ۱۱۱۶ به بعد و ۱۱۷۶ به بعد اموالی که با عقد رهن وثیقه دین قرار می گیرد نیز از مالکیت مالک خارج نمی شود. پس انعقاد هر یک از عقود ناقل نسبت به مال در بازداشت توسط مالک مال در واقع عقدی است که مالک نسبت به مال خود منعقد می نماید و بنابراین در بازداشت بودن مال به هیچ یک از ارکان اساسی صحت معاملات که در مواد ۱۹۰ به بعد قانون مدنی پیش بینی شده لطمه ای وارد نمی کند؛ از این رو عقد ناقل نسبت به مال مرهون نیز محکوم به بطلان نگردیده بلکه غیر نافذ شمرده شده و از این رو با اجازه مرتهن صحیح و و نافذ میشود ماده ۷۹۳ ق.م.). البته، حتی غیر نافذ بودن تصرفات ناقل مانند بیع و صلح و هبه در مال مرهون مورد تردید و انتقاد قرار گرفته و اظهار نظر شده است که حق مرتهن بر عین مرهون یک حق عینی است و ... در برابر همه کس قابل احترام و استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست... مرتهن درباره استیفای طلب خود از مورد رهن حق تعقیب دارد و می تواند این حق را در برابر خریدار یا متهب مال نیز اعمال کند و با انتقال از بین نمی رود و مالک مال مرهون با فروش آن بیش از آنچه دارد نمی تواند به خریدار منتقل کند... در نتیجه مال با همان قید منتقل می شود... بنابراین چرا باید نفوذ بیع موکول به قید حفظ حقوق بستانکار و مرتهن شود؟».