مستندات قانونی مرتبط با درخواست و مبانی آن — موافقین این نظر = اداره حقوقی قوه

مواد ۴۵۴، ۴۵۵، ۴۵۹، ۴۶۰، ۴۶۳، ۴۶۴، ۴۶۵، ۴۶۷، ۴۶۸ و ۴۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی سرعت در رسیدگی و حذف تشریفات غیر ضروری اصل یک مرحله بودن رسیدگی یا قطعیت حکم داور خصوصاً زمانی که داور از قبل تعیین شده است؛ اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی با پیش بینی قضاوت اختصاصی جهت حل و فصل اختلاف جلوگیری از اطاله رسیدگی پرداخت هزینه کمتر درخواست تعیین داور با تقدیم دادخواست امکان پذیر بوده و هزینه دادرسی آن معادل دعاوی غیر مالی است. -- مرجع صالح برای درخواست تعیین داور به دلالت ماده ۴۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد. مگر اینکه طرفین طور دیگری تراضی کرده باشند بر این اساس در خصوص اموال منقول مواد ۱۱ و ۱۳ حکمفرماست و درباره اموال غیر منقول ماده ۱۲ قانون مذکور یعنی مرجع قضایی محل وقوع ملک صلاحیت بررسی موضوع را دارد. حالت های مختلفی که طرفین جهت رجوع به داوری در قرارداد پیش بینی میکنند به شرح ذیل است ۱۳ - طرفین بدون اینکه فرد خاصی را به عنوان داور مشخص نمایند توافق می کنند در صورت بروز اختلاف یک داور مرضی الطرفین بین آنها داوری کند در شیوه برخورد با این حالت بین محاکم اختلاف نظر وجود دارد. دیدگاه اول این گروه معتقدند هنگامی که با داور مرضی الطرفین مواجه هستیم در واقع طرفین علاوه بر ارجاع اصل دعوا به داوری بر یک صفت دیگر نیز در داور توافق کرده اند و این وصف همانا مرضی الطرفین بودن وی است. حال در صورتی که طرفین موفق به تعیین چنین داوری نشوند، باید همانند فرض داوری با داور معین موضوع ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی داوری را منتفی دانست و وفق اصول کلی دادرسی رسیدگی به اختلاف را در صلاحیت دادگاه بدانیم. در چنین حالتی اگر بر فرض عدم توافق طرفین دادگاه اراده خود را جایگزین اراده طرفین و رضای خود را جانشین رضای آنان کند. چنین امری قطعاً خلاف خواست طرفین اختلاف بوده و نتیجه حاصله با اراده اصلی و مراد اولیه طرفین از گنجاندن شرط داوری در قرارداد مغایر است و اصل نیز صلاحیت محاکم دادگستری است. موافقین این نظر = اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۲۶۴۱ مورخ ۹۷/۹/۲۶ این نظر را پذیرفته است. همچنین دکتر … که در امور داوری صاحب نظر است موافق این نظر م. ب. خدا بخشی حقوق داوری، ص ۳۴۴). دیدگاه دوم این گروه اعتقاد دارند حتی در صورت قید داور مرضی الطرفین در قرارداد و عدم توافق بر داور مرضی الطرفین دادگاه می تواند به جای آنها داور انتخاب کند زیرا داور معین موضوع ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی با داور مرضی الطرفین متفاوت است و تنها در موردی که توافق به یک شخص خاص به عنوان داور معین شده باشد و داور مزبور نخواهد یا نتواند داوری کند و بر شخص دیگری هم توافق نشود از موجبات زوال داوری خواهد بود. همچنین ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی موارد زوال داوری را احصاء کرده که عدم توافق در تعیین داور مرضی الطرفین در شمار آنها نیست. موافقین این نظر - دکتر شمس در کتاب خود شمس آیین دادرسی مدنی پیشرفته ج ۳، ش ۹۳۵) به نوعی بدون تصریح به عبارت داور مرضی الطرفین موافق این نظر است. علی ای حال به نظر میرسد عبارت مرضی الطرفین در قراردادها صرفاً یک اضافه تأکیدی باشد، لذا این قید تفاوتی در اصل موضوع ایجاد نمیکند و معمولاً نیز قصد طرفین این گونه است که در صورت عدم تراضی دادگاه داور مرضی الطرفین را انتخاب کند، چون پس از حدوث اختلاف اصولاً کمتر مواردی هست که طرفین نسبت به یک فرد خاص تفاق نظر داشته باشند و معمولاً در این زمینه به توافق نمی رسند. همچنین در تأیید این نظر می توان به ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان اشاره کرد که صراحتاً بیان داشته، در صورت عدم توافق بر داور مرضی الطرفین یک داور با تعیین رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می پذیرد. / ارکان دعاوی حقوقی در پرتو رویه قضایی (جلد دوم) اگر دادگاه نظر گروه اول را بپذیرد قرار رد درخواست تعیین داور صادر میکند که این قرار قطعی است. اما اگر اعتقاد به نظر گروه دوم داشته باشد، مطابق مواد ۴۶۰، ۴۶۵ و ۴۶۸ اقدام خواهد شد، یعنی خواهان باید ابتدا داور خود را مشخص کند و به وسیله اظهارنامهٔ رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید طرف مقابل ۱۰ روز فرصت دارد داور خود را معرفی کند. در هر حال اگر طرفین در انتخاب داور مرضی الطرفین به توافق نرسند یا طرف مقابل اصلاً پاسخ خواهان را ندهد، وی با ضمیمه کردن تصویر اظهارنامهٔ رسمی از دادگاه درخواست تعیین داور می نماید. ۲- ۳- طرفین بدون آنکه داور یا داوران خاصی را مشخص کنند بدون تعیین تعداد داور صرفاً درج میکنند در صورت بروز اختلاف موضوع از طریق داوری حل و فصل شود به این نوع شرط داوری شرط داوری مطلق می گویند. در ابتدا باید گفت اگر تعداد داور در قرارداد مشخص نشده باشد، به دلالت ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی اصل بر داوری توسط هیئت سه نفره است مگر اینکه صراحتاً به داور واحد اشاره کنند.