احداث بنای مجدد پس از تخریب در ملکی که قبلاً با اجازه مالک در آن بنا احداث شده است.

گروه اول: به نظر می‌رسد اذن یا اجازه مطروحه در فرض سوال در قالب حق انتفاع نمی گنجد که مالک بتواند با فرض حبس مطلق به حکم قسمت آخر ماده 44 قانون مدنی، از اذن خود رجوع کند. در مانحن‌فیه عدول از اذن، موثر در زوال حق نخواهد بود. به همین ترتیب در صورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع باشد، حق انتفاع زائل نمی شود. باید توجه شود مال موضوع انتفاع، همان عرصه یا ملک است نه اعیانی احداثی، لذا اگر اذن در احداث اعیانی باشد، انتفاع از اعیان، بالتبع اذن در اعیانی به منزله اعمال حق مالک م. ب.. در چنین وضعی قاعده تسلیط حاکم بوده و این حق اعیانی مستقر خواهد شد. با استناد به مواد 313 و 314 قانون مدنی، حتی اگر اعیانی غاصبانه ساخته شده باشد، اعیانی متعلق به مالک اعیان خواهد بود. در فرض سوال، مالکیت عرصه، جدای از مالکیت اعیان م. ب.. لازم به یادآوری است که از جمله «اسباب تملک، عقد و قرارداد م. ب.» استنباط می‌شود: در مواردی که سبب تملک، قرارداد خصوصی بوده، ماده 10 قانون مدنی حاکم خواهد بود و در فرضی که سبب تملک یکی از عقود معین باشد، مقررات خاص قانون مدنی در مورد عقود معین حاکم می‌شود. در این راستا می توان حق انتفاع موضوع مواد 41 الی 43 قانون مدنی (عمری، رقبی، سکنی) را نام برد. همان‌گونه که اشاره شد در مورد سوال مطروحه، دو حق متصور م. ب.: یکی حق مالک عرصه و دیگری حق مالک اعیان. بنابراین، قاعده کلی حق انتفاع مبنی بر امکان عدول از اذن یا زوال حق با از بین رفتن اعیانی به جهت مخالفت با قاعده تسلیط و تقابل د. ح. مالکانه عرصه و اعیان مالکی که در ملک خود، ب. غ. اجازه احداث بنا می دهد موجبات زوال حق انتفاع سازنده اعیانی را به نحو مندرج در قانون مدنی به ضرر خود، از بین می برد، زیرا فردی که با اجازه مالک در ملک او اعیانی احداث می کند، حقی در ملک فوق، برای وی ایجاد خواهد شد و مالک اعیان می‌شود که این حق، تابع مقررات برطرف شدن حق انتفاع مندرج در مواد 54، 40 و 140 قانون مدنی نخواهد بود. هرچند برابر مواد 98، 108 و 313 قانون مدنی، چنان‌چه مالک در حقوق انتفاعی و ارتفاقی اذن بدهد، می‌تواند از اذن خود عدول نماید ولی با برقراری حقوق عینی، این موضوع امکان ندارد. بدیهی است اگر احداث اعیانی منشأ قانونی نداشته باشد، یعنی غاصبانه و من غیر حق باشد، دادگاه در اجرای ماده 313 قانون مدنی، حکم به تخریب صادر خواهد کرد. بدون تردید در این‌صورت سازنده اعیان، حق احداث اعیانی مجدد را ندارد. نظریه مشورتی شماره 3481/7 - 1380/1/24 اداره حقوقی قوه قضاییه موید مراتب فوق است: «زائل شدن اعیان و اشجار موجب حذف مالکیت مالک آن نمی شود، چنان‌چه مالکیت شخصی در عرصه غیر نسبت به اعیان یا اشجار ثابت و محرز شده باشد، در صورت زائل شدن آن، شخص مذکور در حد مالکیت قبلی خود، حق احداث اعیان و غرس اشجار را دارد». در فرض سوال، مالک عرصه، هم اجازه احداث بنا و هم اجازه اخذ سند مالکیت را به صاحب اعیان اعطا کرده است. بهترین مصداق مورد اعیان احداثی در عرصه‌های موقوفه م. ب.. ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک چنین بیان می دارد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا این‌که ملک مزبور از مالک رسمی ارث به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت.» پس مالکیت مستقل از عرصه، برای سازنده اعیانی قابل شناسایی و توصیف خواهد بود. در اینجا لازم است اشاره شود که عرصه و اعیان تنها در بعضی موارد از نظر مالکیت، ماهیت استقلالی دارند و مورد سوال می‌تواند مشمول یکی از صور زیر باشد: اول: در دفتر توزیع اظهارنامه از ابتدا نام مالک اعیان انحصاری جدا از عرصه ذکر می‌شود، آگهی های نوبتی چاپ و منتشر شده و تحدید حدود به عمل می آید، آن گاه سند اعیانی صادر خواهد شد. دوم: در اجرای ماده 104 مکرر آیین‌نامه اجرای ثبت اسناد (الحاقی 1324/7/25)، مالک عرصه به موجب قرارداد، مالکیت اعیانی را ب. غ. منتقل می کند. گاهی ممکن است منشأ احداث اعیان اجازه مستأجر به موجب عقد اجاره موضوع ماده 504 قانون مدنی باشد. در قوانین روابط موجر و مستأجر تصریحی وجود ندارد که اگر عین مستأجره تخریب گردد، تکلیف چیست. اما برابر مستندات قانونی مارالذکر و رویه قضایی معمول، تخریب اعیانی موجب از بین رفتن حق مستأجر و صاحب اعیان نخواهد شد بلکه مستأجر می‌تواند مجدداً بنا احداث نماید. در نتیجه ب. ت. ب. رویه قضایی معمول و وحدت ملاک از قانون روابط موجر و مستأجر، در صورت تخریب اعیانی ثبت شده بر اساس اجازه و اذن مالک، حتی در غیر روابط استیجاری، مالک اعیان می‌تواند مجدداً بنا احداث کند و تفاوتی در منشأ تجویز احداث اعیانی به برقراری حق انتفاع یا عقد اجاره نیست. گروه دوم: در فرض سوال، اجازه احداث بنا در ملک، صرفاً اذن در انتفاع نیست تا قابل رجوع باشد، زیرا در واقع این اجازه، نوعی دادن حق احداث بنا است که مانع از رجوع مالک خواهد بود. عدم امکان رجوع مالک، ممکن است قانونی باشد یا قراردادی، صریح باشد یا ضمنی و ناشی از قرارداد طرفین، وجه ملزم در قانون مدنی، صرفاً اختصاص به شرط ضمن‌ عقد لازم معین مانند بیع و اجاره ندارد بلکه هر قراردادی را که مخالف قانون نباشد، در برمی‌گیرد. مضافاً در موارد متعارف، حتی در خصوص اذن سر تیر نهادن بر روی دیوار، ظاهر در این است که شرط ضمنی آن التزام و سلب حق رجوع است و از داوری عرف در این گونه موارد، تنها اباحه استفاده و اذن بر نمی آید بلکه مالک را ملتزم به پیمان خویش می داند. در خصوص اعمال ماده 120 قانون مدنی، در صورتی که ثابت شود رجوع از اذن برای رفع حاجت و دفع ضرر نبوده و به قصد اضرار انجام شده است، حتی دادگاه ب. ت. ب. ماده 132 قانون مدنی، می‌تواند صاحب دیوار را از برداشتن سر تیر و خرابی اعیانی مأذون ممنوع کند. در نتیجه با تخریب اعیانی و با وجود سند مالکیت، حق احداث اعیانی مجدد برای مالک اعیان وجود دارد و نیازی به تجدید اذن نخواهد داشت.