ابطال رای داور به جهت مخالفت با قرارداد طرفین

رأی دادگاه بدوی بخش نخست: مقدمه خواهان سازمان *با وکالت پ. س. د. ب. ط. شرکت سازمان *به خواسته ابطال رای داور ( ابطال رای شماره ۴۰۱٫۰۰۶ مورخ ۲۴/۱۲/۱۴۰۱ ) را تقدیم نموده و اظهار داشته: مراتب اعتراض خود را نسبت به رای داوری شماره ۴۰۱٫۰۰۶مورخ ۱۴۰۱٫۱۲٫۲۴که طی اظهارنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱٫۱۲٫۲۴ ( پیوست ۱ ) که در تاریخ ۱۴۰۱٫۱۲٫۲۸ابلاغ گردیده است. برابر ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی اعلام و تقاضای ابطال رای داوری را به شرح ذیل می نماید.: الف عدم رعایت بند ۲و۳ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی مبنی بر صدور رای خارج از اختیارات و موضوع داوری. ۱ عدم پیش بینی شرط داوری در قرارداد مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ ( پیوست۲ ) صورتجلسه فوق قراردادی مستقل فی ما بین مدیر طرح پروژه و مشاور است. که در ان در خصوص مطالبات مشاور توافقاتی صورت گرفته است. و به هیچ عنوان الحاقیه و یا متمم قرارداد اصلی نمی باشد. بنابراین ب. ت. ب. اینکه در ان شرط داوری پیش بینی نشده است ، برابر قواعد عمومی و مواد ۱ و ۲ قانون ایین دادرسی مدنی هرگونه ادعا و دعوایی در خصوص ان می بایست در محاکم عمومی رسیدگی شود. ۲ رسیدگی به قرارداد مورخ۱۳۹۹/۱۲/۲۶خارج از موضوع داوری است. مبنای ارجاع اختلاف فی ما بین خوانده و موکل اظهارنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۲۲ ( پیوست ۳ ) است. که در ان تقاضای تعیین داور برای رسیدگی به اختلافات قرارداد شماره ۱۴۷ *مورخ ۱۴۰۱/۰۶/۰۴درخواست شده است. و هیچ اشاره ای به قرارداد منعقده با مدیر طرح مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ نشده چرا که ان توافقی مستقل با مدیر طرح بوده که داوری نیز در ان شرط نشده است. به عبارت دیگر ان توافق اولا موضوع داوری نبوده است. ثانیا قراردادی ، مستند رای داوری قرار گرفته است. که داخل ان شرط داوری پیش بینی نشده و صرفا قراردادی جداگانه و مستقل فی ما بین خوانده و مدیر طرح پروژه است. که پس از انقضا قرارداد اصلی و متمم ان منعقد شده است. لذا داوری نسبت به موضوعی صادر شده است. که خارج از موضوع داوری و خارج ازاختیارات داور بوده است. ۳ مضافا اینکه در بند ۲ صفحه ۳۶ رای هیات داوری صراحتا اعلام شده که این هیات صرفا قرارداد شماره ۱۴۷ *مورخ ۱۳۹۹/۰۶/۰۴ بین طرفین معتبر و لازم الاجرا می داند. لیکن در ادامه رای بر اساس قرارداد مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ فی ما بین مدیر طرح پروژه و مشاور ، موکل را محکوم به پرداخت خسارت کرده است. بنابراین این جمله ناقض بند۲ صفحه ۳۸ رای داوری مبنی بر محکومیت به پرداخت خسارت تاخیر م. ب.. ب رای بر خلاف بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی صادر شده است. ۱ قرارداد مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ که فی ما بین خوانده و مدیر طرح پروژه منعقد شده است. د. م. م. بی اعتبار بوده و الزام اور نخواهد بود. زیرا برابر مندرجات روزنامه رسمی کلیه اوراق و اسناد تعهد اور شرکت می بایست با امضای مدیر عامل و یکی از اعضای هیات مدیره و مهر شرکت منعقد گردد. که قرارداد مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ فاقد چنین اوصافی است. به ویژه که برخی مفاد ان مضامینی با تعهد مضاعف برای موکل دارد. و مستلزم تنظیم متمم قراردادی و امضا صاحبان امضا است. ( روزنامه رسمی پیوست م. ب.. ) ۲ برابر پیوست شماره یک قرارداد مدیر طرح پروژه با موکل به شماره ۱۹۵ *مورخ ۱۳۹۹/۰۳/۱۰ با موضوع مدیریت و هدایت و راهبری پروژه در تبصره یک به صراحت امده است. که مدیر طرح می بایست ضمن الویت بخشی به موارد کارفرما ، موارد را به کارفرما در خصوص تصمیم گیری نهایی منعکس نماید. ( قرارداد مدیر طرح و تبصره مذکور پیوست م. ب.. ) ۳ در بند اخر قرارداد مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ امده است. که مفاد ان به اطلاع کارفرما ( موکل ) برسد که مفاد این صورتجلسه هیچگاه توسط موکل به تایید نرسید. ۴ بنابراین بند ۲ ص ۳۷ و ۳۸ نظریه داوری که به استناد قرارداد مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۶ صادر شده ، خلاف قوانین موجد حق است. مضافا اینکه برابر قرارداد اصلی پرداخت حق الزحمه و جرایم ان وفق مقررات ضوابط قرارداد های همسان باید بررسی و محاسبه می شد که نه کارشناس محترم و نه هیات داوری به ان توجه کرده است. جای بسی تعجب است. قراردادی که به فرض انجام کامل ان حداکثر یک و نیم میلیارد تومان حق الزحمه داشته است. با وجود انجام ناقص تعهدات در حال حاضر با رای غیر مستدل هیات داوری که یکی از صادر کننده ها شخص رییس هیات مدیره شرکت خوانده است. مستحق دریافت حدود چندین برابر حق الزحمه است؟ ۵ در نامه شماره ۲۹۸ ۱۴۰۰ مورخ ۱۴۰۰/۰۴/۲۷ ( پیوست ۴ ) مشاور ، صورت وضعیت اصلاح شده ماقبل قطعی از سوی مشاور به کارفرما تحویل شده است. و در ذیل ان شخص صاحب امضا مشاور با دستخط خود اعلام کرده است. ( بدین وسیله اعلام می گردد. تاریخ ۱۴۰۰/۰۴/۲۶ به عنوان تاریخ ارائه صورت وضعیت ماقبل قطعی از سوی این مهندسین مشاور ( کومه ) تلقی گردیده و نسبت به زمان نامه قبلی تا این تاریخ هیچ گونه ادعایی نداشته و نخواهد داشت ) حال هیات داوری به چه استنادی در رای خود این شرکت را محکوم به پرداخت خسارت تاخیر از تاریخ ۱۴۰۰/۰۳/۳۱ کرده است. به عبارت دیگر خسارت محکوم شده در رای داوری به استناد قرارداد *فی ما بین مدیر طرح پروژه و مشاور است. و با تاکید به اینکه برای موکل لازم الاجرا نیست ، صادر شده و نامه پیوستی مشاور به شماره ۱۴۰۰ ۲۹۸ مورخ ۱۴۰۰/۰۴/۲۶ ناقض قرارداد *از نظر زمان پرداخت و مبالغ توافق شده نیز م. ب.. لذا محکومیت به استناد این قرارداد خلاف قوانین موجد حق است. متاسفانه هیات داوری همه نامه های فی ما بین را بررسی نکرده است. و صرفا نامه های به نفع مشاور ، مبنا قرار گرفته است. و با وجود اینکه نامه فوق ( ۲۹۸ ۱۴۰۰ ) در پیوست لایحه تقدیمی موکل به هیات داوری بوده است. به ان توجهی نشده و در همه جای رای داوری قرارداد با ثالث ( مدیر طرح ) مستند رای داوری قرار گرفته است. ۶ وفق تبصره یک ماده ۱۳ قرارداد فی ما بین به شماره ۱۴۷ *مورخ ۹۶٫۰۴٫۱۴ موکل زمانی متعهد به پرداخت پنج درصد کسر شده کسورات تامین اجتماعی و اخرین صورت وضعیت مشاور است. که ایشان مفاصای تامین اجتماعی را به موکل تحویل دهد. لیکن هیات داوری در رای خود به این حق قانونی موکل توجهی نکرده و بدون در نظر گرفتن ان موکل را محکوم به پرداخت اخرین صورت وضعیت خوانده کرده است. این بند مخالف با قوانین موجد حق و بر خلاف ماده ۱۰ قانون مدنی م. ب.. ۷ در بند ۱ صفحه ۳۷ رای هیات داوری به استناد صورتجلسه مورخ ۱۴۰۰/۰۱/۱۸ ( پیوست ۵ ) با این استدلال که موکل کارهای انجام شده خوانده را تحویل و پذیرفته است ، ان را محکوم به پرداخت حق الزحمه شش میلیارد تومانی نموده است. لیکن در واقع ان صورتجلسه رسید دریافت اوراقی است. که مشاور به کارفرما تحویل داده و به هیچ عنوان به معنی تایید ان نیست زیرا در ان جلسه صرفا اوراقی در زونکن دریافت شده و بررسی نشده که محتوی ان چیست و به همین دلیل در صورتجلسه اعلام شده که مدارک به صورت کمی دریافت شده و به منزله دریافت کیفی نیست. ۸ برابر ماده ۲۶۰ قانون ایین دادرسی مدنی پس از ابلاغ نظریه کارشناس طرفین می توانند ظرف ۷ روز مراتب اعتراض خود را نفیا یا اثباتا اعلام و تقاضای ارجاع موضوع به هیات سه نفره نمایند و برابر رویه قضایی دادگاه های عمومی حداقل ارجاع به هیات سه نفره جاری است. و در صورتی که در مرحله بدوی در خواست ارجاع به هیات پذیرفته نشود. عموما در مرحله تجدیدنظر این امر پذیرفته خواهد شد. مظافا اینکه برابر اعتراض به نظریه کارشناسی از سوی موکل ، هیات داوران از کارشناس محترم گزارش تکمیلی جهت رفع ایرادات و ابهامات گزارش کارشناسی درخواست کردند. ، لیکن هرگز پاسخ مکتوب از سوی کارشناس ارائه نشد و دو تن از داوران که یکی از ان ها همان خوانده است. از ارجاع امر به هیات سه نفره کارشناسی امتناع کردند. و برخلاف واقع ابراز داشتند که نظریه کارشناس با اوضاع و احوال پرونده مطابقت دارد. در حالیکه که به اختصار چند مورد از مواردی که توسط کارشناس به اشتباه ارزیابی شده است. را اعلام می دارد. الف – تعارض صریح در بند های ۲ ۲ و ۲ ۱ ۲ نظریه کارشناسی ، بدین شرح که در بند ۲ ۲ اعلام شده اضافه کاری در مبانی حق الزحمه ملحوظ و منظور گردیده است. و اضافه وجوهی از این حیث قابل پرداخت نیست لیکن در بند ۲ ۱ ۲ همان گزارش بابت حق الزحمه خدمات اضافی در مرحله اول و دوم موکل را موظف به پرداخت حق الزحمه دانسته اند. ب در بند ۲ ۴ نظریه کارشناس اعلام شده که موکل در ابلاغ متمم قرارداد ۶/۵ ماه تاخیر داشته است. در حالی که تاریخ متمم ۰۱۳۹۹/۰۶/۰۴ و ابلاغ ان۱۳۹۹/۰۷/۱۹ ( پیوست۶ ) بوده است. و از بابت این تاخیر خوانده را مستحقق دریافت حق الزحمه دانسته است. نکته قابل توجه دیگر ان است. که به هیچ عنوان شروع قرارداد منوط به ابلاغ نشده است. و برابر ماده ۱۹۰ قانون مدنی پس از انعقاد لازم الاجرا بوده است. لیکن کارشناس همه این موارد را جز تاخیرات مجاز خوانده دانسته و درخواست مطالبه خسارات موکل را رد کرده است. ج تاخیر اعلام شده برای ابلاغ قرارداد اصلی نیز به دلیل عدم تاسیس شرکت خوانده به صورت قانونی در اداره ثبت شرکت ها بوده است. و مستند ان روزنامه رسمی شرکت خوانده به تاریخ تاسیس ۹۶٫۰۸٫۲۴ م. ب.. در حالیکه تاریخ انعقاد قرارداد ۹۶٫۰۴٫۱۴ است. د در خصوص اضافه کاری نیز هیچ مدرکی ارائه نشده که به درخواست کارفرما انجام شده است. لیکن پرداخت حق الزحمه ان را به عهده موکل دانسته است. ه در بند۲ ۱ ۵ نظریه کارشناسی که صفحه ۳۸ مستند رای داوری قرار گرفته است. رای هیات داوری موکل ، موظف به پرداخت هزینه تطویل به میزان ۳۲٫۹۲۳٫۲۰۱٫۱۵۵ ریال شده است. برابر ماده ۲۰ شرایط عمومی قراردادهای همسان به مشاور خسارتی بابت تطویل تعلق نمی گیردو صرفا در صورت اعتراض ، مشاور می توانست خواهان خاتمه قرارداد مطابق بند ۲۲ ۹ ۳ ( پیوست ۷ ) باشد. زیرا وفق قرارداد اصلی شرایط عمومی قرارداد های همسان به عنوان پیوست قرارداد و حاکم بر روابط ان ها م. ب.. و در ان مفهومی به نام هزینه تطویل وجود ندارد.و عنوان هزینه تطویل صرفا در خصوص قراردادهای پیمانکاری که شرایط عمومی پیمان بر ان حاکم است. مفهوم پیدا می کند. لذا در این قرارداد خسارات تاخیر در پرداخت می بایست بر اساس قرارداد خصوصی و در صورت سکوت بر اساس ماده ۲۰ شرایط قراردادهای همسان محاسبه می گردید. ( پیوست ) که این امر نیاز به بررسی زمان های تاخیر مجاز و غیر مجاز مشاور و محاسبه ان حداکثر تا شش ماه است. در صورتی که نه تنها مبنای محاسبه مشاور مشخص نیست و بیش از درصد مقرر در ماده فوق الذکر محاسبه شده بلکه بیش از شش ماه هم محکوم کرده است. بنابراین محکومیت موکل به پرداخت هزینه تطویل خارج از موضوع داوری و اختیارات داور و برخلاف بند های ۱ و۳ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی م. ب..مضافا اینکه هزینه تطویل همان جبران خسارت است. و بر اساس قوانین جاری در حقوق *خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست بنابراین این بخش از رای نیز باطل و مردود است. بنابراین صدور رای بدون در نظر گرفتن حق اعتراض موکل برابر ماده ۲۶۰ قانون ایین دادرسی مدنی مصداق بند ۱ ماده ۴۹۰ و بر خلاف قوانین موجد حق است. علی ایحال ب. ت. ب. مطالب پیش گفته ابطال رای داوری مورد تقاضا م. ب.. همچنین برابر ماده ۳۱۰ قانون ایین دادرسی مدنی بدوا تقاضای صدور دستور موقت برای جلوگیری از اجرای رای داوری را دارد. بخش دوم: اسباب موجهه قانون گذار جهات ابطال رای داوری را در ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ احصا نموده است. اگرچه جهات مندرج در بندهای ۱ و ۷ ماده ۴۸۹ قانون مذکور به مسایلی اشاره دارند که ارتباط تنگاتنگی با موضوع دعوا دارند اما به گونه ای پیش بینی شده اند. که تمایز امور حکمی و موضوعی در انها به درستی مشخص نیست و رویه قضایی هم در این بابت موضع مشخصی ندارد. در این رابطه دادگاه ها گاه با ورود به ماهیت رای و نگاه به جهات موضوعی از قبیل: عدم تخصص داوران ، اشتباه در محاسبات و دوگانگی نحوه محاسبه در امور یکسان و محاسبات تقریبی و غیردقیق رای داور را ابطال می نمایند ( همانند رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر ) و گاه صرفا مسایل حکمی را مورد بررسی قرار داده و اگر ایرادی نباشد. رای داور را تایید می کنند ( همانند رسیدگی دیوان عالی کشور ). در مورد تفسیر این ماده و همچنین حدود و ثغور ان اختلاف نظر وجود دارد. در اینجا بایستی همچون اعاده دادرسی ، تفسیری مضیق از جهات ابطال رای ارائه کرد یا انکه همچون تجدیدنظر ، به قاضی بسط ید داد تا همه امور ماهوی و شکلی را مورد بررسی قرار دهد؟ به عبارت دیگر ایا باید جهات ابطال رای داور را همچون جهات فرجام خواهی دانست و دادگاه صرفا در خصوص قانونی بودن رای داور اظهارنظر و امور ماهوی را رها کند؟ به دیگر سخن ، مداخله دادگاه در رای داور در چه حدودی باید صورت گیرد؟ ( بررسی امور شکلی/ امور ماهوی موضوعی / اموی ماهوی حکمی ). همچنین این پرسش مطرح می شود. که منظور از قوانین موجد حق در بند ۱ ماده ۴۸۹ چیست؟ ۱ مداخله دادگاه در رای داو؛ مداخلیه حداقلی یا حداکثری؟ به نظر می رسد تبیین اهداف داوری ، تعیین حدود ابطال رای داور را در دادگاه تسهیل کرده و به عبارت دیگر میزان مداخله دادگاه در رای داوری را روشن می نماید. تسریع در رسیدگی و نیل به نتیجه نهایی از جمله هدف طرفین در انتخاب داوری است. به عبارت دیگر حذف دادگاه از جمله اهداف طرفین است. اگر بنا باشد. طرفین زمان و هزینه ای طولانی تر و بیشتر صرف کنند ، از همان ابتدا دادگاه را جهت رسیدگی انتخاب می کنند. همچنین جستجوی عدالتی بهتر ، اعتماد به قاضی خودخواسته و اعتماد بین طرفین موجب می شود. تا میان رای داور با رای دادگاه تفاوت وجود داشته باشد. چنانچه بنا باشد. همانند دادگاه تمامی قواعد رعایت گردد. ، بسیاری از اهداف داوری نقض می گردد. همگی این ادله سبب گردیده است. تا برخی از حقوقدانان به طور صریح رسیدگی دادگاه در فرایند ابطال رای داور را محدود به ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی بدانند. این گروه از صاحب نظران بیان می دارند که مداخله در ماهیت رای داوری بایستی محدود باشد. و اصل بر عدم مداخله دادگاه است ، چراکه موجب بی فایده شدن رای داور می گردد. از طرف دیگر موارد دیگری همچون اصل تناظر و اصل تساوی وجود دارند که جزو اصول بنیادین دادرسی منصفانه محسوب می شوند ، در حالی که در ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی به این امور اشاره نشده است. این اصول ، به دادرسی عادلانه و منصفانه مربوط بوده و برخی از این اصول ناشی از عقل و حقوق طبیعی و برخی دیگر از عرف و وجدان عمومی به وجود امده است. و امکان توافق برخلاف این اصول سلب گردیده است. در خصوص این موارد نمی توان به ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی مدنی استناد نمود و داور را از رعایت اصول دادرسی معاف کرد ، چراکه این ماده در مقام تعدیل تشریفات دادرسی بوده و مربوط به اصول دادرسی نیست. به عنوان مثال جهت درخواست داوری لازم نیست شرایط مندرج در ماده ۵۱ قانون ایین دادرسی مدنی رعایت گردد. و فرد حتی به صورت شفاهی می تواند درخواست داوری دهد. بنابراین برخی حقوقدانان عدم رعایت اصول دادرسی را نیز از موجبات بطلان رای داور می دانند. در اینجا یا بایستی عدم رعایت اصول دادرسی را جز ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی دانست و همان تفسیر مضیق را ارائه داد یا اینکه ان را سوای از موارد مذکور در این ماده به حساب اورد که نتیجه ان حصری نبودن موارد بطلان رای داور مطابق این ماده خواهد بود. در خصوص تفسیر این مطلب در میان صاحب نظران دو گروه وجود دارند: عده ای اصول دادرسی را مشمول بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی یعنی قوانین موجد حق می دانند و استدلالشان این است. که ب. ت. ب. معنای لغوی و ظاهری قوانین موجد حق می توان اصول دادرسی را یکی از مصادیق قوانین شکلی موجد حق دانست. عده ای دیگر از یک طرف موارد مذکور در ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی را حصری به حساب نمی اورند و از طرف دیگر عدم رعایت اصول دادرسی را از موجبات ابطال رای داور می دانند که در ماده ۴۸۹ ذکر نشده است. ۲ مفهوم شناسی عبارت قوانین موجد حق در خصوص ماهیت قوانین موجد حق میان حقوقدانان اختلاف دیدگاه وجود دارد. که نتیجه این اختلاف نظر خود را در شمول یا عدم شمول اصول دادرسی در ان نشان داد. در تعریف این قسم از قوانین برخی ان را مربوط به حقوق مادی و حقوقی ماهوی مانند مقررات قانون مدنی و قانون تجارت می دانند؛ هرچند این حقوق ماهوی در قانون ایین دادرسی مدنی نیز یافت می گردد. که از مصادیق ان می توان به ماده ۷۱۹ قانون ایین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ اشاره کرد. برخی دیگر ، قوانین موجد حق را ناظر به قوانینی دانسته اند که موضوعی از موضوعات حقوقی را بیان می کند و نظری به منازعه و اختلاف و طرز رسیدگی مراجع در ان و اثبات واقعه حقوقی نداشته باشد. و در مقابل قانون شکلی قرار می گیرد عده ای نیز این قوانین را معادل قوانین تعیین کننده اورده و در تعریف ان بیان می دارند که: ان دسته از قواعد و مقررات حقوقی که حقوق و تعهدات اشخاص و حدود ان را تعیین می نمایند به عنوان مثال داور در بحث ارث نمی تواند وارثی را از ارث محروم کرده و یا اینکه حق وارثی را کمتر یا بیشتر تعیین نماید. اما می تواند مالی را که در حد سهم اوست به عنوان سهم الارث طرف داوری تعیین نماید. عده ای دیگر ، قوانین موجد حق را قوانینی می دانند که شرایط ایجاد و زوال و انتقال حق فردی را معین می کند و عده ای دیگر ان را قوانین ماهوی می دانند. به تبعیت از این تعریف نیز برخی دیگر ان را چنین تعریف کرده اند: تحقق ، انتقال و از بین رفتن حقوق و تعهدات مختلفی که برای اشخاص مقرر شده ، منوط به تحقق شرایطی است. که قوانین مقرر می دارند و این قوانین ، قوانین موجد حق هستند به نظر می رسد نقطه مشترک تمامی این تعاریف ، قانون ماهوی و هر انچه جز قوانین ماهوی باشد. مشمول بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی قرار می گیرد و عدم رعایت ان از موجبات بطلان رای داور است. در مقابل این تعریف ، برخی چنین بیان کرده اند که: معادل قرار دادن قانون ماهوی با قانون موجد حق صحیح نیست و قانون شکلی در برابر ان قرار نمی گیرد. مطابق این نظر ان قانونی که شرایط ایجاد ، انتقال ، زوال حق را بیان می کند موجد حق به حساب می اید و اگر شرایط مطالبه حق ، نحوه اقامه دعوا ، مهلت ها ، مواعد و … را بیان کند موجد حق نیست. بر این اساس ماده ۱ قانون مدنی که قانونی ماهوی و تکلیف انتشار قانون را بیان کرده موجد حق نیست اما لزوم ابلاغ اوراق که امری شکلی است. موجد حق تلقی می گردد. لذا قوانین موجد حق مفهومی اخص از قوانین ماهوی دارد. و مراد قواعد ماهوی و مبنای مورد نظر قانون گذار م. ب.. هرچند مصادیق بیان شده با تعریف ارائه شده مطابقت ندارد. و عدم رعایت ابلاغ اوراق به طرفین دعوا جزو شرایط ایجاد ، انتقال و زوال حق نیست. قانون موجد حق ترجمه عبارت فرانسوی loi de fond است. این عبارت به قانون موضوع و قانون ماهیت نیز ترجمه شده است. که به نظر می رسد ترجمه دقیق این عبارت قانون ماهیتی باشد. شاید اگر در ابتدا این عبارت به قانون ماهوی یا ماهیتی ترجمه می شد ، بسیاری از این اختلاف ها بوجود نمی امد. به هر ترتیب در حال حاضر عبارت قانون موجد حق دارای ابهام بوده و نیاز است. از این عبارت تعریفی قانونی ارائه گردد. اگرچه جهات مندرج در بندهای ۱ و ۷ ماده ۴۸۹ قانون مذکور به مسایلی اشاره دارند که ارتباطی تنگاتنگی با موضوع دعوا دارند اما به گونه ای پیش بینی شده اند. که تمایز امور حکمی و موضوعی در انها به درستی مشخص نیست و رویه قضایی هم در این باب موضع یکسانی ندارد. در این رابطه دادگاه ها گاه با ورود به ماهیت رای و نگاه به جهات موضوع از قبیل عدم تخصص داوران ، اشتباه در محاسبات و دوگانگی نحوه محاسبه در امور یکسان و محاسبات تقریبی و غیردقیق رای داور را ابطال می نمایند ( همانند رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر ) و گاه صرفا مسایل حکمی را مورد بررسی قرار داده و اگر ایرادی نباشد. رای داور را تایید می کنند ( همانند دیوان عالی کشور ). در کل به نظر اتخاذ روشی میانه درست است ، به طوری که نه دادگاه اختیار مطلق در خصوص ورود به امور موضوعی داشته و نه انکه به طور کلی از ورود به امور موضوعی منع گردد. به بیان دیگر دادگاه می تواند با هدف احراز یکی از موارد مذکور درماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی در امور موضوعی ورود نماید. برخی دیگر ملاک ورود به امور موضوعی را اشتباه فاحش می دانند. به تعبیر دیگر اگر رای صادر شده برخلاف مضمون صریح ادله باشد. دادگاه می تواند در امور موضوعی ورود کرده و انها را بررسی نماید. با این استدلال اگر نظر کارشناس در تعیین قیمت خسارت بسیار متفاوت از واقعیت باشد. دادگاه می تواند رای داور را باطل نماید. اما اگر میزان اختلاف میان نظر کارشناسی که داور تعیین کرده با واقعیت تفاوت چندانی نداشته باشد. این امکان برای داور فراهم نیست. در مورد قوانین تکمیلی و امری نیز بایستی بیان گردد. که تفاوتی میان این دو قسم از قوانین وجود ندارد. و حتی اگر مفاد رای مخالف با قوانین تکمیلی باشد. نیز جهت بطلان رای وجود ندارد. اما اگر داور حق صلح و سازش داشته باشد. و همچنین در حالتی که عدم رعایت قوانین تکمیلی نسبت به اختلاف و گسترده بودن روابط حقوقی ، امری *. ، مفاد رای می تواند بر خلاف قوانین تکمیلی باشد. ۳ مداخله دادگاه در فرض عدم اعتراض به رای داور نکته دیگر در این خصوص این است. که اگر طرفین حق اعتراض را به موجب قرارداد داوری از خود سلب کرده باشند ، اگر مفاد رای منطبق بر یکی از موارد مذکور درماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی باشد. م. ع. حق اعتراض نسبت به رای را خواهد داشت ، چراکه در این خصوص ماده ۴۹۰ قانون ایین دادرسی مدنی اطلاق دارد. نظریه مشورتی شماره ۷/۳۷۴۹ مورخ ۱۳۸۷/۶/۱۸ اداره کل حقوقی قوه قضاییه نیز موید این مطلب م. ب.. پرسش دیگر در خصوص تفاوت اعتراض به رای داور با درخواست ابطال رای داور است ، که ایا این دو عبارت در خصوص مواد مرتبط با داوری در قانون ایین دادرسی مدنی با هم تفاوت دارند یا خیر؟ قانون گذار پس از بیان ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی در مورد جهات بطلان رای داور در دو ماده ۴۹۱ و ۴۹۳ قانون ایین دادرسی مدنی از عبارت اعتراض به رای داور استفاده می کند و این در حالی است. که دو مرتبه در ماده ۴۹۲ نیز از لفظ درخواست ابطال رای داور استفاده می کند. این تفاوت استفاده از عبارت این امر را در ذهن خواننده ایجاد می کند که قانون گذار از استعمال این دو لفظ دو معنا را اراده کرده است. در همین راستا برخی در مقام توجیه به این تفاوت برامده اند. برخی چنین بیان می کنند که شکایت از رای داور به دو صورت قابل تصور است: گاهی ی. ا. ط. داوری نسبت به رای داور شکایت می کند که در این حالت ان را باید درخواست بطلان رای فهمید؛ اما گاهی شخص یا نماینده او که در تعیین داور نقشی نداشته ، نسبت به رای داور اعتراض می کند که در این حالت بایستی ان را اعتراض به رای داور تلقی کرد. در مقابل برخی بر این باورند که تفاوتی میان اعتراض به رای داور با درخواست ابطال رای داور وجود ندارد. ، چراکه قانون گذار در قانون ایین دادرسی مدنی برخلاف جهات بطلان ، به جهات اعتراض اشاره نکرده است. در تایید این مطلب می توان ماده ۴۹۱ قانون ایین دادرسی مدنی را در نظر گرفت؛ چراکه قانون گذار در ماده مذکور بطلان رای داور را نتیجه اعتراض می داند و این حاکی از عدم تفاوت میان این دو عبارت در مورد مقررات داوری است. همین مطلب مورد تایید اداره کل حقوقی قوه قضاییه است. در نظریه مشورتی شماره ۷/۳۳۳۳۱ مورخ ۱۳۸۹/۶/۷ اداره کل حقوقی قوه قضاییه تصریح شده است. که میان عبارت اعتراض به رای داور با درخواست ابطال تفاوتی وجود ندارد. دکتر م. ی. ز. اظهارنظر کرده اند: هر قانونی را که نقض ان موجب تضییع حقی شود. ، موجد حق است. و شاید به همین علت بوده که قانونگذار به جای استفاده از اصطلاحات شکلی و ماهوی ترجیح داده از قوانین موجد حق نام ببرد که مصداق های ان در مقررات شکلی هم یافت می شود. بعضا در دعاوی که با خواسته اعلام بطلان رای داور مطرح می شود. ، نقض حقوقی هم که از قرارداد ناشی شده ، دستاویز دعوای بطلان قرار می گیرد ولی مسلما نقض این گونه حقوق از مصادیق مخالفت رای داور با قوانین موجد حق نیست. بنابراین ، در این مورد خاص تکیه ما فقط بر قوانینی است. که تخلف از انها مستقیما متضمن تضییع حق یکی از اصحاب دعوا می شود. ( ایین داوری ، شرکت سهامی انتشار ، چاپ اول ، ۱۳۹۲ ، *) برخلاف نظر اقای دکتر م. ی. ز. نقض حقوق ناشی از قرارداد طرف ها هم باید از مصادیق قانون موجد حق بحساب اورد. قانون موجد حق را نباید در معنای لفظی ان تفسیر کرد و مخالفت تصمیم داور را فقط با قانون سنجید. اگر رای داور با قرارداد طرف ها هم مخالف داشته باشد. رای داور را در این حالت هم باید ابطال کرد. قرارداد طرف ها هم برای طرف ها حقوقی ایجاد می کند اساسا کارکرد قرارداد این است. که حقوق و تکالیف دو طرف قرارداد را مشخص می کند و طرف ها ازادانه بین حقوق و تکالیف شان تعادلی ایجاد می کنند. چطور می توان از داوری پذیرفت که به ناروا تعادل مقصود طرف ها را برهم بزند و حکمی من غیرحق صادر کند؟ برای مثال چنانچه اصحاب دعوا عقدی معلق منعقد کرده باشند ایا از داور می توان پذیرفت که با عدم حصول معلق علیه حکمی به نفع یک طرف صادر کند؟ افزون بر این ، بر اساس ماده ۱۴۰ قانون مدنی تملک حاصل می شود. … ۲ به وسیله عقود و تعهدات … دادگاه در مقام کنترل قضایی حق ورود در ماهیت رای داوری را ندارد. ، زیرا تجدیدنظر ماهوی دادگاه ها در رای داوری مغایر خواست طرفین در استقلال یک مرجع بی طرف است. که باید بر طبق قواعد و قوانین اتخاذ تصمیم نماید. بنابراین نظارت قضایی به عنوان کنترل بر رای داوری در چهارچوب اعتراض به رای داوری و موارد مندرج در بندهای هفت گانه ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی م. ب.. ممنوعیت تناقض کرداری گفتاری که تحت قاعده استاپل مطرح می گردد. در جریان این پرونده میبایست مورد توجه قرار گیرد.این قاعده مانعیست که ادعا یا انکار واقعه معین یا وضعیت هایی را در نتیجه ادعا یا انکار یا عمل یا پذیرش یا قضاوت نهایی موضوع در یک دادگاه حقوقی ممنوع می سازد در خصوص ایراد اول مبنی بر این که داورینیست ، وارد نیست زیرا ماده ۷ قرارداد صراحت بر این امر دارد. ( صفحه ۳۸ ) و این که رای برخلاف بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی است. و مدیرعامل اختیارات نداشته است. صحیح نیست زیرا این بر خلاف قاعده استاپل است. و در تمامی مراحل طرفین حضور داشته اند. در خصوص خلاف قوانین موجد حق بودن ، خواهان اشاره ای به ماده ای که مدعی خلاف قوانین موجد حق بودن است. نکرده است. وانگهی نقطه ثقل ایرادات خواهان ، امور ماهوی و موضوعی است. که دادگاه نظارت بر ان ندارد. و نظارت دادگاه ، نظارت دیونی و شکلی است. در قراردادهای تجاری ، اصل حجتیت ظاهر است. و بعد از اتمام پروژه ادعای عدم سمت و …. مسموع نیست. صورتجلسه مورخ ۱۳۹۹/۰۲/۲۶ در راستای قرارداد سابق بوده است. و به طور مستقل نمی باشد. تا ادعای عدم شمول داوری به ان شود. و این خلاف قاعده استاپل است. که بر این اساس این صورتجلسه کارهایی برا ی کارفرما انجام شده است. و این صورتجلسه مورد انکار و تردید واقع نشده است. بخش سوم: منطوق در پرونده پیش روی دلیل صریح مبنی بر اینکه قوانین موجد حق ، نقض شده باشد. وجود ندارد. وانگهی خواهان ابطال ، ماده مورد نظر که ادعای خلاف موجد حق بودن ان تصریح نشده است. از این رو دادگاه مستندا به مواد ۴۸۲ و ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می گردد. رای صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاه تجدیدنظر استان شعبه *م. ب.. م. ف. – دادرس شعبه * رأی دادگاه بدوی پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * خواهان: توسعه سازمان *با وکالت خانم پ. س. فرزند ع. به نشانی *ط۱شرقی به نشانی *شرکت توسعه سازمان *و با مدیریت اقای ک. م. فرزند ب. خوانده: نقش اندیشان فردا کومه با وکالت اقای ر. ا. فرزند غ. به نشانی * خواسته: دستور موقت گردشکار: با عنایت به محتویات پرونده ملاحظه می گردد. خواهان با مشخصات مندرج دادخواستی به خواسته های متعدد از جمله توقف و منع اجرای رای داور مطرح نموده که پس از جری تشریفات قانونی به این شعبه *با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده با استعانت از خداوند متعال و با تکیه به شرف و وجدان و توجها به محتویات پرونده به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار می نماید. قرار دادگاه در خصوص دعوی توسعه انبوه سازی *به طرفیت نقش اندیشان فردا کومه به خواسته صدور دستور موقت نسبت به اجرا رای داوری به شماره ۴۰۱٫۰۰۶ مورخ ۱۴۰۱/۱۲/۲۴ ن. ب. ا. خواهان به استناد قانون ایین دادرسی مدنی تقاضای بطلان رای داوری را دارد. ، دادگاه ب. ت. ب. مستندات ارائه شده و ارزیابی ان ها و با تشخیص لزوم اخذ تامین از خواهان ، چون ارکان و شرایط درخواست فراهم نمی باشد. لذا مستندا به ماده ۴۹۳ از همان قانون ، قرار رد درخواست توقیف و منع عملیات اجرایی پرونده فوق را صادر و اعلام می دارد. قرار قطعی است. م. ف. – دادرس شعبه * رأی دادگاه تجدیدنظر استان پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * " تصمیم دادگاه" ن. ب. ا. پرونده ارسالی موضوع تجدیدنظرخواهی مطرح شده از دادنامه شماره *از حیث پرونده ابلاغ رای داوری از باب ملاحظه واحراز در مهلت بودن دعوای ابطال رای داوری بشرح ماده ۴۹۲ قانون ایین دادرسی مدنی و پرونده تعیین داور ناقص م. ب.. بر این اساس پرونده به دادگاه نخستین اعاده تا نسبت به لف پرونده ابلاغ رای داوری اقدام ، در فرضی که پرونده ابلاغ رای داوری در مرجع دیگری باشد. از ان مرجع واصل ، درغیر این صورت وضعیت نحوه وزمان ابلاغ احراز و تسلیم رای داوری توسط ان مرجع که منتهی به صدور دادنامه مورد اعتراض شده مشخص شود. بنابراین پرونده جهت اقدام قانونی به مرجع محترم نخستین اعاده می شود. حجت الله امیدواری س. م. ر. رییس شعبه *مستشار دادگاه فهرست دادگاه بدوی دادگاه بدوی دادگاه تجدیدنظر استان نقد رأی