ادله مخالف بطلان نقل و انتقال مال در بازداشت اعتنا به ظاهر

۱۶۰. ادله مخالف بطلان نقل و انتقال مال در بازداشت اعتنا به ظاهر ماده ۵۶ ق.ا.ا.م. به گونه ای که تفسیر شد به جهاتی می تواند قابل توجیه نباشد؛ زیرا از یک سو، مالی که بازداشت میشود با بازداشت از مالکیت مالک خارج نمی شود؛ نصوصی از قانون اجرای احکام مدنی نیز بر این امر دلالت دارد از جمله مواد ۵۹ و ۱۳۰ ق.ا.ا. م؛ نک. ش. ۱۱۱۶ به بعد و ۱۱۷۶ به بعد اموالی که با عقد رهن وثیقه دین قرار می گیرد نیز از مالکیت مالک خارج نمی شود. پس انعقاد هر یک از عقود ناقل نسبت به مال در بازداشت توسط مالک مال در واقع عقدی است که مالک نسبت به مال خود منعقد می نماید و بنابراین در بازداشت بودن مال به هیچ یک از ارکان اساسی صحت معاملات که در مواد ۱۹۰ به بعد قانون مدنی پیش بینی شده لطمه ای وارد نمی کند؛ از این رو عقد ناقل نسبت به مال مرهون نیز محکوم به بطلان نگردیده بلکه غیر نافذ شمرده شده و از این رو با اجازه مرتهن صحیح و و نافذ میشود ماده ۷۹۳ ق.م.). البته، حتی غیر نافذ بودن تصرفات ناقل مانند بیع و صلح و هبه در مال مرهون مورد تردید و انتقاد قرار گرفته و اظهار نظر شده است که حق مرتهن بر عین مرهون یک حق عینی است و ... در برابر همه کس قابل احترام و استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست... مرتهن درباره استیفای طلب خود از مورد رهن حق تعقیب دارد و می تواند این حق را در برابر خریدار یا متهب مال نیز اعمال کند و با انتقال از بین نمی رود و مالک مال مرهون با فروش آن بیش از آنچه دارد نمی تواند به خریدار منتقل کند... در نتیجه مال با همان قید منتقل می شود... بنابراین چرا باید نفوذ بیع موکول به قید حفظ حقوق بستانکار و مرتهن شود؟». البته مدونین قانون مدنی با پیروی از نظر فقهای اهل سنت و برخی از فقهای امامیه به موجب ماده ۷۹۳ ق م بیع مال مرهون را غیر نافذ دانسته اند. با این همه به نظر شادروان استاد دکتر … ... راهن نمی تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد یا صلح و هبه کند ولی می تواند عین مرهونه را با قید آنکه در رهن دیگری است به سببی از اسباب به شخص ثالث واگذار نماید زیرا انتقال مزبور به هیچ وجه به حق مرتهن ضرری وارد نمی آورد و مانند آن است که ملک شخص ثالث نزد داین رهن باشد. اگرچه در نهایت نتیجه گیری شده است که چون به موجب ماده ۲۴۷ ق.م. معامله به مال غیر باطل نبوده بلکه غیر نافذ است و با تنفیذ آن تمام آثار خود را از زمان معامله خواهد داشت چگونه می توان پذیرفت که بیع مال در بازداشت از سوی م. ع. مالک باطل باشد در حالی که برخلاف مال غیر معامله به مال خود است؟