نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸۷۵۶ به تاریخ ۱۳۹۸/۰۷/۲۱ — گروه سوم - این گروه نیز به

چنانچه شرط الزام در قرارداد نشده باشد، الزام به فک رهن و سپس تنظیم سند رسمی موجه نیست. چنانچه شرط شده باشد امکان فک رهن و الزام تنظیم سند رسمی متصور است. موضوع بررسی صحت یا بطلان بیع عین مرهونه پرسش آیا بیع عین مرهونه باطل است؟ ب. ت. ب. ماده ۷۹۳ قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۱۳۷۶/۸/۲۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، معاملات مالک نسبت به مال مرهونه صرفاً در صورتی که منافی حق تلقی کرد. ثانیاً: عدم نفوذ آن نیز در صورتی است که منافی حق مرتهن باشد و بیع عین مرتهن، منافی حق مرتهن نخواهد بود و حقوق وی همچنان باقی است. رویه محاکم نیز مؤید همین استنباط بوده و بیع عین مرتهن را باطل نمی داند. در نتیجه نظر اتفاقی در نشست قضایی شهرستان نور مورد تأیید است. فتاوای فقهای عظام در رابطه با وضعیت بیع عین مرهونه سه دسته است: گروه اول - گروهی حکم به بطلان چنین بیعی به طور مطلق داده اند و معتقد به عدم استقلال در بیع عین مرهونه و نیز مرسل نبوی (ص) (الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن کله هستند و نیز به قاعده سلطنت بر حق و تنافی آن بیع با سلطنت مرتهن بر حق خویش در عین مرهونه استناد کرده اند. عموم متقدمین از فقها دارای چنین نظری بوده اند. گروه دوم بعضی از فقها به صحت چنین بیعی به صورت مطلق نظر داده اند و چنین استدلال کرده اند: ۱- اجماع مورد استناد و اجماع تعبدی، کاشف از رأی معصوم (ع) نیست و منافی حق مرتهن است. بیع عین مرهونه فی النفسه منافاتی با حق مرتهن ندارد؛ کما این که تمامی فقها به جواز استعاره عین مرهونه نظر داده اند. با انتقال عین مرهونه حق مرتهن کماکان در عین باقی است و انتقال، موجب زوال حق وی نیست و در صورت جهل مشتری خیار فسخ برای وی ثابت می شود. ۲ بین تصرف اعتباری و تصرف خارجی تفاوت است؛ به علاوه این که نهی در معاملات مقتضی فساد نیست. ۳۔ بیع منافاتی با سلطنت مرتهن با حق وی ندارد و مشارالیه می تواند حق خویش را از عین مرهونه در هر زمان و در اختیار هر کسی که باشد، استیفاء کند. ۴- حقیقت رهن، ایجاد حق عینی است که برای مرتهن در عین ایجاد می شود و با انتقال آن کماکان این حق باقی است. گروه سوم - این گروه نیز به صحت بیع مشروط به اذن یا اجازه مرتهن نظر داده اند. مبنای استدلال این است که حقیقت رهن را حبس مال و کوتاه کردن دست مالک از تصرفات بدون ذن مرتهن می دانند نه مجرد ایجاد حق برای مرتهن. در خصوص نظر سوم گروهی از فقها مبنای حکم خویش را اتلاف عین مرهونه یا ایجاد نقص در آن و یا کاهش ارزش اقتصادی آن قرار داده اند. گروهی بر مبنای مرتهن در عین مرهونه و بر مبنای تحریک و تحرک راهن در ادای دین خویش به لزوم اذن یا لحوق اجازه مرتهن در بیع نظر داده اند و گروهی صحت بیع را منوط به اذن یا اجازه مرتهن دانسته اند. اگر چه بین فقها و دکترین حقوقی در رابطه با وضعیت بیع عین مرهونه ختلاف نظر وجود دارد و در ماده ۷۹۳ قانون مدنی نیز ابهام است و رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۱۳۷۶/۸/۲۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده است؛ اما می توان گفت که این رأی وحدت رویه در رابطه با سرقفلی صادر شده و در مورد مذکور و موارد مشابه در خصوص است؛ زیرا مطابق قانون مدنی خصوصاً ماده ۷۹۳ آن، تصرفاتی مدنظر است که منافات با عقد رهن داشته باشد و در فرض سؤال عقد بیع نوعی تصرف اعتباری و غیر مادی و حقوقی است و منافاتی با عقد و حقوق مرتهن ندارد و با عقد رهن برای مرتهن حق عینی و حق تقدم ایجاد شده است و از آثار حق عینی، حق تعقیب است و مرتهن از مال مرهونه نزد هر کس که باشد می تواند استیفای طلب کند و در این صورت، بیع عین مرهونه واقعاً نمی تواند منافی حق مرتهن تلقی شود. بنابراین، با پذیرش نظر به صحت بیع عین مرهونه حق مالکیت راهن رعایت خواهد شد. از طرفی با وجود حق عینی مرتهن، حق وی نیز محفوظ می ماند؛ زیرا تراضی راهن و خریدار دارای اثر نسبی است و به حق مرتهن خللی وارد نخواهد آورد. لازم به ذکر است در خصوص این موضوع که آیا در دعوی الزام به تنظیم سند و الزام به فک رهن خواهان می بایست مرتهن را نیز به عنوان خوانده طرف دعوی قرار دهد یا خیر؟ به نظریه مشورتی به شرح ذیل اشاره می شود چکیده: در دعوی خریدار دایر بر فک رهن و الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده (راهن)، طرف دعوا قرار نگرفتن مرتهن، مانع استماع دعوا و صدور رأی نیست؛ در نهایت رأی با حفظ حقوق مرتهن صادر میشود. نظریه مشورتی شماره پرونده: ۱۴۰۰- در دعوای الزام به فک رهن خریدار باید راهن (فروشنده ملک و مرتهن بانک را طرف پاسخ: هرگاه مقصود از دعوای خریدار علیه فروشنده ملک (راهن) دایر بر فک رهن و الزام به صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی انتقال مستلزم رفع موانع و تهیه مقدمات آن از جمله