ماهیت شروع به جرم کلاهبرداری

آیا مجازات شروع به جرم کلاهبرداری، مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام به عنوان قانون خاص تعیین می‌شود یا طبق مواد 122 الی 124 به بعد قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مجلس شورای اسلامی به عنوان قانون عام؟ اگر مجازات این عمل مشمول قانون تشدید مجازات موصوف باشد، ب. ت. ب. اینکه مالی هنوز برده نشده، آیا جزای نقدی هم باید تعیین شود یا خیر؟ و اگر پاسخ مثبت است به چه میزان ؟ نظر هیئت عالی ب. ت. ب. ماده 15 قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب 1399/2/23 تمامی شروع به جرم ها، مشمول مقررات ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 است. نظر اتفاقی در خصوص سوال، نظریه مشورتی صادرشده که باید مطابق قانون مجازات اسلامی عمل شود. متن نظریه به شرح زیر است: سوال: آیا قانونگذار در ماده 122 قانون مجازات اسلامی جدید مواد خاصی که سابقاً شروع به جرم‌شان را جرم انگاری کرده بوده را نسخ کرده یا آن مواد همچنان به قوت خود باقی است؟ بر فرض ناسخ بودن، آیا مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام را در مورد شروع به کلاهبرداری ارتشاء و اختلاس نیز می‌تواند نسخ کند یا خیر؟ نظریه مشورتی: « با توجّه به اینکه مقنّن در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در مقام ایجاد نظم خاصی برای مجازات «شروع به جرم» است، لذا در تمام مواردی که مشمول ماده 122 قانون مذکور است، مجازات هائی به شرح بندهای ذیل این ماده تعیین نموده است. همچنین ب. ت. ب. لزوم یکسان سازی نحوه رسیدگی در امور قضائی که در بند 7 سیاست های کلان مقام معظم رهبری مورد تأکید قرار گرفته است و با توجّه به ماده 728 قانون مزبور در خصوص لغو کلیه مقررات و قوانین مغایر با این قانون، به نظر می‌رسد این اطلاق شامل کلیّه قوانین و مقررات خاص و عام در خصوص موضوع سوال است، زیرا چنانچه قائل به عدم نسخ موارد خاص مندرج در قوانین جزائی در خصوص تعیین مجازات شروع به جرم باشیم، شاهد تفاوت و شدت و ضعف میزان مجازات و عدم تناسب آن خواهیم بود. در نتیجه کلیه مقرراتی که در قانون به طور خاص برای شروع به جرم مجازات تعیین شده است با تصویب و لازم الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ملغی و مجازات شروع به جرم در تمام جرائم طبق بندهای ذیل ماده 122 قانون مجازات اسلامی با رعایت ماده 10 همان قانون تعیین می‌شود.» در نظریه مشورتی فوق ظاهراً عبارت «سایر قوانین و مقررات مغایر با این قانون نسخ می‌گردد» را دال بر نسخ صریح دانسته است. لذا شروع به جرم کلاهبرداری که در قانون ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری ذکر شده را توسط ماده 728 قانون مجازات منسوخ دانسته است اما یکی از شرایط نسخ، تساوی دو قانون از لحا‌ظ رتبه است و قانون مجازات قانون عادی و مصوب مجلس است اما قانون ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع و فوق قانون عادی و پایین تر از قانون اساسی م. ب. که تساوی رتبه ندارند تا این ماده بتواند قانون ارتشا و اختلاس را نسخ کند. اما ب. ت. ب. اینکه مجمع تشخیص مصلحت صلاحیت قانونگذاری ندارد ولی این قوانین حسب ضرورت یا در صورتی که از طریق عادی قابل حل نیست و نیاز جامعه است با ارجاع مقام معظم رهبری به مجمع می‌تواند قانون وضع کند، لذا قوانین مجمع، به این علت فوق قانون عادی است که حسب دستور مقام معظم رهبری است که فوق قانون عادی است. علیهذا در نظریه مشورتی به بند 7 سیاست های کلان مقام معظم رهبری مبنی بر یکسان سازی نحوه رسیدگی امور قضایی اشاره شده که با این بند می توان قایل به نسخ ضمنی شروع به کلاهبرداری شد. دکتر … از اساتید حقوق هم نظر بر نسخ شروع به کلاهبرداری در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری دارند و عقیده دارند که وفق قانون مجازات اسلامی عمل می‌شود، زیرا عام موخر را در مواردی که در مقام بیان ضابطه کلی است، ناسخ خاص مقدم تلقی می نمودند. همچنین در خصوص نظریه مشورتی شماره 2516/7 مورخ 74/7/22 اداره حقوقی که بیانی می کند: «شروع به کلاهبرداری مطابق تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری جرم است.» می توان گفت که آن نظریه مربوط به سال 1374 بوده و با عنایت به نسخ قانون مجازات سابق که در آن قانون شروع به جرم های خاص جرم بود و شروع به جرم جرم انگاری نشده بود، اما ب. ت. ب. اینکه نظریه مشورتی سابقه الذکر مربوط به قانون جدید است که در قانون جدید شروع به جرم، جرم انگاری شده است، لذا این دو نظریه مشورتی با یکدیگر تعارض دارد و با عنایت به توضیحی که بیان شد که آن نظریه مربوط به قانون مجازات قبلی بوده لذا نظریه مشورتی سال 74 نسخ توسط نظریه مشورتی بعدی ضمنی شد. سوالی که ممکن است در این ارتباط مطرح شود، این است که، آیا قانون مجازات اسلامی که مصوب مجلس شورای اسلامی است، می‌تواند قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را که مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است را نسخ کند یا خیر؟ نظریه شورای نگهبان در خصوص مصوبات مجمع، در زمانی که مصلحت با گذشت زمان طولانی برطرف شده یا مقید به زمان خاص باشد را بلامانع می داند و نسخ شروع به کلاهبرداری هم مورد پذیرش رویه قضایی هست.